ANDRÉ LUIZ LIMA DA SILVA
Direito Constitucional
Art. 5º, LVI - CF
Trabalho apresentado para avaliação parcial da disciplina de Direito Constitucional, do curso de Ciências Jurídicas, do Centro Universitário FIEO - UNIFIEO, Professor Franco Oliveira Cocuzza.
Centro Universitário FIEO – UNIFIEO
OSASCO/2009
DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA
Art. 5º, inciso LVI, da Constituição da República Federativa do Brasil
“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”
1. ARTIGO CONSTITUCIONAL CONEXO
Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Art. 5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;
2. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
Art. 155 do CPP – No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil.
Art. 332 do CPC – Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Lei nº 9.296/96 ( Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da CF)
3. DOUTRINA
Nota: Até a edição da Lei n. 9.296/96, o entendimento do Tribunal era no sentido da impossibilidade de interceptação telefônica, mesmo com autorização judicial, em investigação criminal ou instrução processual penal, tendo em vista a não recepção do art. 57, II, e da Lei n. 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações). (STF, 2009)
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Ao discorrer sobre o tema proposto, para nossa surpresa encontramos poucas matérias/doutrinas a respeito, quando comparadas com outros artigos e incisos. Nossa primeira impressão é de que como fundamento tão importante e imprescindível ao nosso Estado Democrático de Direito pode ser abordado de forma rasa e despreocupada.
Conforme ilustre doutrinador Alexandre de Moraes, entendem-se como provas ilícitas aquelas colhidas em infringência às normas do direito material, configurando-se importante garantia em relação à ação persecutória do Estado. (MORAES, 2009 p. 325)
Na importante lição de Celso Ribeiro Bastos (BASTOS, 1998 pp. 228-229):
“existem duas modalidades pelas quais uma prova pode ilícita. A primeira refere-se à forma de geração da prova, isto é, a ilicitude resultaria do não-cumprimento dos dispositivos processuais previstos para produção de determinada prova, ou então da adoção de meios não autorizados pela lei processual, o que de certa forma é a mesma coisa.”
Outra modalidade pela qual a prova pode ser ilícita é, quando ao adotar procedimentos aceitos pelo direito, do ponto de vista adjetivo ou processual, atenta-se contra um direito individual.
Segundo alguns doutrinadores, quando a proibição é colocada por uma lei processual, a prova seria ilegitimamente produzida e quando a proibição é de natureza material, a prova seria ilicitamente obtida. (BASTOS, 1998)
“A pergunta que se coloca é a de se saber a qual destas ilicitudes (material ou processual) se refere a Texto Constitucional. Levando em conta a regra de hermenêutica, segundo a qual a Constituição deve ser interpretada de acordo com o sentido mais comum das palavras, e uma outra, comum a todo o direito, o que diz que onde a norma não discrimina não cabe ao interprete fazê-lo, é de rigor concluir-se que os meios ilícitos a que alude a Constituição abarcam tanto os que ofendem a lei processual como a material.” (BASTOS, 1998)
As provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas[1], sendo as ilegítimas, obtidas com desrespeito ao direito processual. As ilegais, por sua vez, seriam o gênero pelo qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois se configuram pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico. (MORAES, 2009 p. 325)
A inadmissibilidade das provas ilícitas no processo deriva da posição preferente dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico, tornando impossível a violação de uma liberdade pública para obtenção de qualquer prova. (MORAES, 2009 p. 325)
Observe que a existência de provas ilícitas no processo não gera sua nulidade, mas sim a nulidade da própria prova que será, nos termos constitucionais, inadmissível no processo. Assim, prova imprestável para formação do convencimento do magistrado, que, porém, terá de solucionar o processo com as demais provas constantes nos autos. (MORAES, 2009 p. 325)
Vale ressaltar que, após apreciação da prova pelo magistrado, a mesma seja definida como ilícito o que, portanto, a deixa inadmissível no processo, esta já criou um efeito devastador nas prévias convicções do magistrado acerca dos caminhos do processo, mesmo que ele se esforce para desconsiderá-la. Tal dispositivo constitucional é de suma importância, uma vez que, mesmo levado em consideração de forma tardia, gera efeitos e pode definir sentenças.
Vale ressaltar que as provas derivadas de provas obtidas por meios ilícitos também estarão maculados pelo vício de licitude, sendo, portanto, inadmissíveis (teoria do fruto da árvore envenenada). (LENZA, 2009 p. 717), o que conforme nova doutrina e pensamentos adiantados, tal teoria é ultrapassada.
Esta convalidação da prova ilícita programa-se em razão da legítima defesa e pode ser pensada na interceptação de uma carta de seqüestrador, gravação de uma triste e covarde cena de babá “espancando” uma criança etc. (LENZA, 2009 p. 717)
3.1. Teoria dos Frutos da árvore envenenada
O preceito constitucional da inadmissibilidade processual de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, CF/88) sustenta-se na necessária garantia às liberdades individuais contra os abusos de poder eventualmente praticados pelo Estado. Possui óbvio caráter preventivo. A conhecida Exclusionary Rule, recepcionada pelo Direito Processual Constitucional brasileiro, procede da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree theory) do Direito estadunidense. (LOPES JR, apud STF 2005)
Nos idos de 1943, o magistrado da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, Felix Frankfurter, emitiu julgamento no processo McNabb e outros vs. U.S. seguido por seus colegas, exceto Justice Rutledge (abstenção) e Justice Reed (dissensão), em que limita os poderes processuais da acusação, declarando a inadmissibilidade de confissões obtidas pela polícia de prisioneiro custodiado por vários meses, anteriores ao julgamento, apresentando os argumentos da teoria cujo nome deriva da expressão “fruit of the poisonous tree theory”, por ele cunhada quando lecionava Direito em Harvard. De acordo com essa teoria, a “árvore” (evidência ilicitamente obtida) está “envenenada” em sua raiz e, por isso, todo o lastro probatório que dela derive (fruto) também estaria envenenado. Esse precedente seria reforçado por subseqüentes decisões da Suprema Corte, em meio às lutas dos movimentos de Direitos Civis na década de 1960 [LOPES JR apud, Mapp vs. Ohio (1961), Gideon vs. Wainwright (1963), Missiah vs. U.S. (1964) e Miranda vs. Arizona (1966)].
Em recente julgamento (28 de junho de 2004 – U.S. vs. Samuel Francis Patane), entretanto, a Suprema Corte reverteu decisão de Corte Federal de Apelação (10th. Circuit Court of Appeals), que julgou inadmissível prova de porte ilegal de arma de fogo obtida após diligência de prisão realizada em domicílio de infrator de medida cautelar judicial, que, voluntariamente, informou aos policiais a localização de uma pistola Glock 40 mm.
Conforme decisão exarada, a Suprema Corte entendeu que a cláusula constitucional contra a auto-incriminação (self-incrimination clause), 5ª Emenda à Constituição dos E.U.A., não pode ser violada pela introdução de prova (evidence) “não-testemunhal” obtida por intermédio de declaração voluntária, ou seja, sem coerção policial, mesmo que não tenham os policiais apresentado o aviso “Miranda” ao custodiado (“You have the right to remain silent and the right to an attorney. Everything you say can be used against you in a court of law”). (LOPES JR, 2005)
De fato, decisões anteriores da Suprema Corte já limitavam a exclusionary rule em sua aplicação. Em uma delas, em Fellers vs. U.S. (LOPES JR, 2005), o julgamento afirma que a teoria dos frutos da árvore envenenada deve ter sua aplicação limitada ao respeito estrito do direito tutelado constitucionalmente, não podendo ir além. Neste julgado restou confirmada a decisão originária da corte de apelação que entendeu não ter havido violação do direito constitucional do réu, em virtude de confissão obtida sem coerção. O direito constitucional contra a auto-incriminação estaria condicionado, portanto, pelos valores e princípios que fundamentam as próprias normas constitucionais.
Embora recepcione os fundamentos teóricos da doutrina estadunidense, a jurisprudência brasileira tem sustentado opinião restritiva acerca da admissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos, haja vista a herança prejudicial das perseguições políticas realizadas em juízo durante o regime militar. A questão a ser analisada, todavia, é se a aplicação da garantia do inciso LVI, art. 5º, da CF/88, está sendo corriqueiramente efetuada em observância à demais garantias e princípios do texto constitucional. Pergunta-se: se um órgão público (agente governamental, servidor, concessionário, juiz, senador, deputado, etc.) for filmado ou gravado, sem autorização judicial, recebendo propina, suborno ou qualquer outro tipo de vantagem ilícita, poderá a gravação ser utilizada em juízo como prova acusatória? A se avaliar pela jurisprudência majoritária, tanto do STJ quanto do STF, a gravação não seria admitida como prova em juízo. (STF, 2009)
Em acórdão exemplar desse entendimento pretoriano (Habeas Corpus 24489/RS; DJ 28/02/2005; Sexta Turma), o STJ denegou pedido de trancamento de ação penal, em que se processavam vereadores e o prefeito de município gaúcho, em virtude do uso de prova ilícita (escuta clandestina). A ordem foi denegada apenas porque, segundo o acórdão, havia lastro probatório suficiente para a propositura da ação penal e formação da culpa dos réus, mesmo que o conteúdo de gravação ilícita fosse retirado dos altos. Da mesma forma, decidiu a 5ª Turma do STJ, em instância de Agravo Regimental em Habeas Corpus, que, havendo sido ordenado pelo Tribunal a quo o desentranhamento de prova ilícita (escuta clandestina), não haveria porque se reconhecer pedido para anulação da ação penal, haja vista que já teria sido reconhecida pela decisão recorrida a “independência entre provas”, ou seja, a condenação teria ocorrido sem o uso do conteúdo da gravação impugnada, não havendo, por isso, contaminação das outras provas apresentadas. O STJ considera lícita apenas a gravação realizada por um dos interlocutores que se vê envolvido nos fatos criminosos (Habeas Corpus 36545/SP; DJ 2/8/2005).
No que se refere ao STF, a teoria dos frutos da árvore envenenada é estritamente aplicada (HC 80949/RJ, AP 307/DF). Até a edição da Lei nº 9.296/962, o STF não admitia a prova obtida por gravação telefônica, nem com autorização judicial, por considerar “que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição não pode o Juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal” (HC 73351/SP). Após a edição da referida lei, passou a egrégia Corte a admitir como prova para formação de juízo condenatório apenas a gravação ambiental efetuada por um dos interlocutores (RE 402035 AgR/SP; RE 212081/RO; HC 74678/SP). Conclui-se, pois, que a gravação ilícita não será jamais admitida como prova a formar juízo de condenação, exceto no caso de não constituir único lastro probatório ou for efetuada com permissão de um dos envolvidos no fato criminoso. (LOPES JR, 2005)
3.2. Critério de Proporcionalidade e Possibilidade de Utilização de Provas Obtidas por Meios Ilícitos com a Finalidade de Defesa das Liberdades Públicas Fundamentais – Legítima Defesa das Liberdades Públicas
No precioso ensinamento de Alexandre de Moraes (2009, pg.335), a doutrina constitucional moderna passou a prever uma atenuação à vedação das provas ilícitas, visando corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Essa atenuação prevê, com base no Princípio ou critério de Proporcionalidade, hipóteses de admissibilidade das provas ilícitas, que, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo a possibilidade, em casos delicados, em que se perceba que o direito tutelado é mais importante que o direito à intimidade, segredo, liberdade de comunicação, por exemplo, de permitir-se sua utilização.
Ressaltamos que a jurisprudência Pátria somente aplica o critério de proporcionalidade pro reo, entendendo-se que a ilicitude é eliminada por causas excludentes de ilicitude, em prol do princípio da inocência.
Conforme, porém, já estudado, as liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco, argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
Dessa forma, aqueles que, ao praticarem atos ilícitos, inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de certas provas para afastar suas responsabilidades civis e criminais perante o Estado. (MORAES, 2009 p. 337)
3.3. Agente Público e Gravação Clandestina de Condutas Ilícitas
Em defesa da probidade na administração, deve haver a compatibilização aos demais princípios constitucionais previstos no art. 37 como moralidade e publicidade. Por assim dizer, exige-se do administrador público, no exercício de sua função, respeito a todos os princípios consagrados no caput do art. 37, além de respeito aos princípios éticos de razoabilidade e justiça.
Como lembrado pelo Ministro Marco Aurélio, ao analisar o princípio da moralidade “ o agente público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como mulher de César.” (MORAES apud AURÉLIO, 2009 p. 337)
O dever de “mostrar honestidade” decorre do princípio da publicidade, pelo qual todos os atos públicos devem ser de conhecimento geral, para que a sociedade possa fiscalizá-los.
Dessa forma, a conjugação dos princípios da moralidade e publicidade impede que o agente público utilize-se da inviolabilidade à intimidade e à vida privada para prática de atividades ilícitas, pois, na interpretação das diversas normas constitucionais, deve ser concedido o sentido que assegure sua maior eficácia, sendo absolutamente vedada a interpretação que diminua sua finalidade.
Portanto, será permitida a utilização de gravações clandestinas, realizadas sem o conhecimento do agente público, que comprovem participação, no exercício de sua função, na prática de atos ilícitos (ex: concussão, tráfico de influência, ato de improbidade administrativa), não lhe sendo possível alegar as inviolabilidades à intimidade ou à vida privada no trato da rés pública, pois, na administração pública não vigora o sigilo na condução dos negócios políticos do Estado, mas o princípio da publicidade. (SILVA, 2002)
Vale repousar sobre importante conceito estabelecido pelo ilustre José Afonso da Silva (2002 p. 205) ao citar J. Matos Pereira “ privacidade, conjunto de informações acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito”.
Completando, “a esfera da inviolabilidade, abrange o modo de vida doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivíduo”[2]
Conforme Ministro Sepúlvera Pertence, analisando hipótese de gravação clandestina de conversa de servidor público com particular,
“não é simples o fato de a conversa se passar entre duas pessoas que dá ao diálogo, a nota de intimidade, a confiabilidade na discrição do interlocutor, a favor da qual, aí sim, caberia invocar o princípio constitucional da inviolabilidade do círculo de intimidade, assim como da vida privada” (Pleno – Ação Penal n. 307-3/DF – Rel. Min. Ilmar Galvão – Serviço de Jurisprudência. Ementário STJ, n. 1.804-11).
Portanto, as condutas dos agentes públicos devem pautar-se pela transparência e publicidade, não podendo a invocação, de inviolabilidades constitucionais constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. (MORAES, 2009 p. 338)
4. JURISPRUDÊNCIA
4.1. NOVO: "O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que, em ação penal movida pelo Ministério Público Federal, determinara que fossem remetidas à Procuradoria Geral da República cópias digitalizadas obtidas por meio de Acordo de Cooperação Judicial celebrado entre o Brasil e a Suíça. Na espécie, o parquet requerera o arquivamento da presente ação penal, por falta de suporte probatório, ao reconhecer que a utilização, nela, da documentação obtida implicaria o descumprimento parcial do aludido acordo, segundo o qual estaria vedado, para fins de persecução penal em matéria fiscal, o uso de documentos fornecidos pela Suíça. Os agravantes alegavam que as cópias desses documentos a serem remetidos à PGR configurariam prova ilícita, por serem insuscetíveis de utilização em qualquer outro procedimento, tendo em conta o referido acordo. Pretendiam, assim, fosse impedida essa remessa e determinada a destruição das cópias, com base no disposto no § 3º do art. 157 do CPP, com a redação dada pela Lei 11.690/2008 (...).
Asseverou-se, inicialmente, que a decisão agravada não deferira a utilização indiscriminada e sem critérios das cópias a serem enviadas à PGR, tendo ressaltado, inclusive, a necessidade de respeito, em eventuais futuros procedimentos judiciais, aos termos do Acordo de Cooperação Judicial Brasil-Suíça. Aduziu-se que o envio das cópias fora determinado justamente porque o teor dos documentos demonstraria elevada complexidade, o que demandaria estudo acurado para fins de se separar aquilo que estaria, ou não, abrangido pelo acordo internacional como insuscetível de fundamento para ações persecutórias. “Considerou-se não ser oportuno examinar, nestes autos, a questão acerca da licitude, ou não, da eventual utilização de tais documentos como provas em processo futuro, análise que caberá ao juízo competente para a causa.” (AP 483-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 12-3-09, Plenário, Informativo 538) file:///P/Arquivos%20p%20exportação/constituicao.htm (271 de 1701)15/04/2009 18:43:01
file:///P/Arquivos%20p%20exportação/constituicao.htm
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4.2 “É lícita a gravação ambiental de diálogo realizada por um de seus interlocutores. Esse foi o entendimento firmado pela maioria do Plenário em ação penal movida contra ex-Prefeito, atual Deputado Federal, e outra, pela suposta prática do delito de prevaricação (CP, art. 319) e de crime de responsabilidade (Decreto-Lei 201/67, art. 1º, XIV) (...). Asseverou-seque a gravação ambiental, feita por um dos fiscais municipais de trânsito, de uma reunião realizada com a ex-Secretária Municipal, seria prova extremamente deficiente, porque cheia de imprecisões, e que, dos depoimentos colhidos pelas testemunhas, não se poderia extrair a certeza de ter havido ordem de descumprimento do CTB por parte do ex-Prefeito (...).
Vencidos, no que tange à licitude da gravação ambiental, os Ministros Menezes Direito e Marco Aurélio, que a reputavam ilícita.” (AP 447, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 18-2-09, Plenário, Informativo 536)
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4.3 “O Tribunal iniciou julgamento de inquérito em que se imputa a magistrados (Ministro do STJ, dois membros do TRF da 2ª Região e um juiz do TRT da 15ª Região) e outros (um procurador regional da República e um advogado, este irmão do aludido Ministro do STJ) a suposta prática dos crimes de quadrilha, corrupção passiva e prevaricação (CP, artigos 288, 317, caput e § 1º, e 319, respectivamente). Alega o Ministério Público Federal que os denunciados compõem, em níveis diversos, uma organização criminosa voltada à exploração ilegal das atividades de bingos e máquinas caça-níqueis no Estado do Rio de Janeiro (...). O Tribunal, por maioria, rejeitou preliminar e exceção de incompetência, afirmando sua competência para o processamento do feito (...). Em seguida, também por votação majoritária, o Tribunal afastou as alegações de ilicitude da prova de interceptação telefônica por falta de fundamentação, inviabilidade da prorrogação e violação da regra da subsidiariedade da prova. Afirmou-se que as decisões estariam devidamente fundamentadas nos termos do art. 93, IX, da CF c/c os artigos 4º e 5º da Lei n. 9.296/96, e que as interceptações telefônicas foram medidas necessárias e absolutamente imprescindíveis às investigações (...). Prosseguindo, rejeitou-se a preliminar de ilicitude da prova de escuta ambiental, por ausência de procedimento previsto em lei (...). Entendeu-se não proceder a alegação, tendo vista que a Lei n. 10.217/2001 deu nova redação aos artigos 1º e 2º da Lei n. 9.034/95, definindo e regulando meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo (...). Asseverou-se, ademais, que a escuta ambiental não se sujeita, por motivos óbvios, aos mesmos limites de busca domiciliar, sob pena de frustração da medida, e que, não havendo disposição legal que imponha disciplina diversa, basta a sua legalidade a circunstanciada autorização judicial. Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas mediante instalação de equipamento de captação acústica e acesso a documentos no ambiente de trabalho do último acusado, porque, para tanto, a autoridade, adentrara o local três vezes durante o recesso e de madrugada (...). Enfatizou-se que os interesses e valores jurídicos, que não têm caráter absoluto, representados pela inviolabilidade do domicílio e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados à luz da proporcionalidade quando em conflito prático segundo os princípios da concordância. Não obstante a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de colisão e aplicação do princípio da concordância prática, qual o direito, interesse ou valor jurídico tutelado por essa previsão. Tendo em vista ser tal previsão tendente à tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as medidas determinadas foram de todo lícitas por encontrarem suporte normativo explícito e guardarem precisa justificação lógico-jurídico constitucional, já que a restrição conseqüente não aniquilou o núcleo do direito fundamental e está, segundo os enunciados em que desdobra o princípio da proporcionalidade, amparada na necessidade da promoção de fins legítimos de ordem pública.” (Inq 2.424-QOQO,
Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 19 e 20-11-08, Informativo 529)
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De grande interesse público, tal acórdão, difícil de ter um juízo de valor, explicita o mal de nossa sociedade. O desejo de levar vantagem, a ganância de nosso povo que tem destruído pessoas no Brasil inteiro. Não tenho a mínima condição de fazer uma observação jurídica, além do mais, acho de melhor teor, apelar para a moral.
Enxergamos como os réus no processo, ministros do judiciário, juízes federais e um advogado. Como dizer às pessoas, que estes miseráveis de espírito tem cultura, tem discernimento, podem cuidar da justiça do país, da lide de inocentes, da vida das pessoas?
São a escória da sociedade, ricos marginalizados pela sua mente medíocre, pela falta de ética, postura descente e de educação.
São esses meliantes que cuidam de nosso judiciário?
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4.4 “Alegação de ofensa ao artigo 5°, XII, LIV e LVI, da Constituição Federal. Recurso extraordinário que afirma a existência de interceptação telefônica ilícita porque efetivada por terceiros. Conversa gravada por um dos interlocutores. Precedentes do STF. Agravo regimental improvido. Alegação de existência de prova ilícita, porquanto a interceptação telefônica teria sido realizada sem autorização judicial. Não há interceptação telefônica quando a conversa é gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter.” (RE 453.562-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-9-08, DJE de 28-11-08)
“Direito processual penal e eleitoral. Recurso ordinário em habeas corpus. Justa causa e prova ilícita. Gravação.
Improvimento. O recurso ordinário abrange, fundamentalmente, duas questões de direito relacionadas à ação penal instaurada por supostos crimes eleitorais praticados pelos pacientes: a) falta de justa causa para a deflagração da ação penal; b) denúncia nula, eis que baseada em prova ilícita. No contexto da narrativa dos fatos, há justa causa para a deflagração e prosseguimento da ação penal contra os pacientes, não se tratando de denúncia inepta, seja formal ou materialmente. A denúncia apresenta um conjunto de fatos conhecidos e minimamente provados com base nos elementos colhidos durante o inquérito. É clara a narrativa quanto à existência de fatos aparentemente delituosos na seara eleitoral, supostamente praticados pelos pacientes que eram candidatos nas eleições municipais de 2004. Observo que as condutas dos pacientes foram suficientemente individualizadas, ao menos para o fim de se concluir no sentido do juízo positivo de admissibilidade da imputação feita na denúncia. Houve, pois, atendimento às exigências formais e materiais contidas no art. 41, do Código de Processo Penal. Há substrato fático-probatório suficiente para o início e desenvolvimento da ação penal pública de forma legítima. Não há dúvida de que a justa causa corresponde à uma das condições de procedibilidade para o legítimo exercício do direito de ação penal. Houve produção de prova testemunhal, além de interrogatórios de co-réus, na fase policial, que não se relacionam à gravação de conversas havidas entre uma das pessoas supostamente contatadas pelos pacientes. Ainda que se considere ilícita a gravação realizada, consigno que a denúncia não se encontra embasada apenas neste meio de prova. “Ademais, tal gravação se refere a apenas um dos fatos narrados na denúncia.” (RHC 91.306, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 9-9-08, DJE de 26-9-08).
Com tal motivação, sobra-nos pouco a comentar, já que tal texto, precioso em fundamentos para o prosseguimento do processo, já nos parecia pertinente, numa avaliação rápida.
Sucintamente, me basearia no pressuposto de que todo ato de pessoa na função pública, é ato público, passível de verificação e publicidade a qualquer momento, não havendo assim, prova ilícita que coubesse para impugnar ação pena e civil.
BIBLIOGRAFIA
BASTOS Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional [Livro]. - São Paulo : Saraiva, 1998.
LENZA Pedro Direito. Constitucional Esquematizado [Livro]. - São Paulo : Saraiva, 2009.
LOPES JR Eduardo. A árvore envenenada [Artigo]. - 2005.
MORAES Alexandre de. Constituição do Brasil Comentada [Livro]. - São Paulo : Saraiva, 2009.
SILVA José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo [Livro]. - São Paulo : Saraiva, 2002. - Vol. 3.
STF. Constituição Comentada e Jurisprudência [Online] // Supremo Tribunal Federal. - União da República Federativa do Brasil, 2009. - Maio de 2009. - www.stf.gov.br.
[1] Mirabete divide as provas em: a) provas ilícitas:”...as que contrariam as normas de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção”; b) provas ilegítimas: “... as que afrontam normas de Direito Processual, tanto na produção quanto na introdução da prova no processo”. E conclui pela total inadmissibilidade, tanto no processo penal como no civil, das provas ilícitas e ilegítimas (LENZA apud MIRABETE. 2009, pg. 717)
[2] SILVA, José Afonso, apud Cf. Moacyr de Oliveira, “Intimidade”, in Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 46/100. Note-se que esse autor está se referindo à intimidade em concepção ampla, nos parecendo, desse modo, possível utilizar seu conceito em referência à privacidade segundo a posição assumida no texto. Porém, não se encontra na definição nenhuma referência ou menção às atividades, pensamentos, condutas pertinentes à administração pública, fazendo-nos reafirmar a impossibilidade de alegar a inviolabilidade à intimidade ou à vida privada no trato da rés pública.
