A Solução Extrajudicial dos Conflitos Trabalhistas no Brasil

JAIR ANTONIO DONADON

3MA

A SOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DOS CONFLITOS

TRABALHISTAS NO BRASIL

Trabalho apresentado ao Curso de Ciências Sociais e Jurídicas do Centro Universitário FIEO – UNIFIEO, como requisito parcial da avaliação da disciplina de Direito do Trabalho, turma 3MA. Prof. Dr. Domingos Sávio Zainaghi

                                              

           

Centro Universitário FIEO – UNIFIEO

OSASCO/2010

A SOLUÇÃO EXTRAJUDICIAL DOS CONFLITOS

TRABALHISTAS NO BRASIL

Apresentação

Este trabalho tem por objetivo estudar e resumir a obra “A Solução Extrajudicial dos Conflitos Trabalhistas no Brasil” do autor Prof. Dr. Domingos Sávio Zainaghi. A dissertação apresentada nesta obra fez parte de requisito parcial para a obtenção do título de pós-doutorado em 2001, junto a Universidade de Castilla-La, de Toledo, Espanha.

Para atingir o alvo proposto será feita uma breve introdução na qual ficará clara a tese do autor e qual foi o raciocínio usado para comprová-la.

Posteriormente, seguira uma síntese dos seus capítulos focando os argumentos que vão ao encontro da tese defendida.

Por fim a conclusão, onde o autor reitera sua tese e alguns argumentos que a sustentam.

Introdução

Este trabalho em estudo defende a tese da busca de solução extrajudicial dos conflitos trabalhistas no Brasil como alternativa célere e justa para conflitos dessa natureza, sendo, também, um elemento importante para desafogar o poder judiciário. 

O Prof. Dr. Domingos Sávio Zainaghi , ao longo desse trabalho, desenvolveu grandiosa pesquisa, sendo que:

• Buscou as alternativas extrajudiciais encontradas em países Latino-americanos e na Espanha.
• Estudou, no Brasil, a solução de conflitos por meio dos Núcleos Sindicais e das Comissões de Conciliação prévia – CCP, instituições estas amparadas pela Constituição Federal e pela legislação trabalhista do Brasil.

O autor também desencadeia um raciocínio amparado por argumentos de autoridades de renome internacional, como, entre outros,  Antonio Baylos Grau, Joaquim Aparício Tovar, Rosário Gallardo Moya, Maria Del Carmen Piqueras, Fernando Valdes Dal-Re, Oscar Ermida Uriarte.

Apoia-se, também, na legislação trabalhista brasileira e expõe ao leitor dados estatísticos que corroboram com sua tese.

Esta obra é objetiva, de fácil entendimento, organizada dentro de um lógica que faz com o leitor assimile sua tese.

A diagramação dos parágrafos e o tamanho das fontes nas citações diretas poderia ser melhor trabalhado pela editora, o que traria ainda mais beleza  e leveza a este livro tão bem elaborado.

1.         Solução de conflitos trabalhistas

Conflito vem da palavra latina conflictus, que significa problema, situação desagradável de difícil solução ou, ainda, discussão, briga, luta.

O conflito é próprio das relações sociais, no mundo do trabalho não poderia ser diferente, muito pelo contrário, já que a oposição entre capital e trabalho vem de tempos remotos.

Existem conflitos quando as partes formulam soluções divergentes para um único problema, Para que haja conflito é essencial que haja uma pretensão resistida.

Classificam-se os conflitos trabalhistas em:

·         Individuais

São aqueles que possuem apenas um reclamante;

É o conflito sustentado no contrato individual de trabalho.

·         Coletivos

São aqueles que possuem mais de um reclamante;

Fundamenta-se nas normas coletivas, sobretudo numa convenção coletiva.

Outra classificação se dá entre conflitos de interesses ou de direito, este se refere à interpretação e aplicação da norma, já aqueles versam sobre uma reivindicação que busca alterar ou criar uma norma. 

Importante nesse momento ressaltar que a solução de conflitos, de modo geral, pode se dar por alguns sistemas, a saber:

a)    Autotutela:

Nesta a parte impõe por suas próprias forças. É a forma mais primitiva de impor a sua pretensão. Na área trabalhista é exercida, na maior parte das vezes, por meio de greves. Hoje esse exercício é aceito e regrado pelo direito brasileiro. Outras formas de autotutela não possuem amparo legal, como por exemplo, a paralisação das atividades por parte do empregador com o fim de frustrar negociações ou dificultar o entendimento de reivindicações do empregado, esse instrumento conhecido como lockout  é expressamente condenado no artigo 17 da Lei 7783/89, ou seja:

Fica vedada a paralisação das atividades, por iniciativa do empregador, com o objetivo de frustrar negociação ou dificultar o atendimento de reivindicações dos respectivos empregados lockout .

O boicote e a sabotagem, que também são formas de autotutela, são, por vezes, condenáveis pela lei, mas, em alguns casos, são tolerados. Boicote é entendido como a suspensão completa de relações econômicas ou sociais com uma pessoa ou empresa, com o intuito de obrigá-la a ceder ou transigir. Já sabotagem é trabalhar contra os interesses que estão encomendados, consistindo na produção com lentidão, na destruição de maquinário e ferramentas de trabalho, na realização dos produtos com defeitos intencionais e em não prestar a correta atenção nos afazeres. 

b)    Autocomposição:

Aqui o conflito é solucionado pelas partes por meio de renúncia ou transação.

Renúncia é unilateral; transação é bilateral, na qual as partes abrem mão de alguma reivindicação para por fim ao litígio.

Podemos verificar a existência da auto-imposição no direito brasileiro quando ocorrem convenções e acordos coletivos, ambos amparados pela lei e por preceitos constitucionais.

c)    Heterocomposição:

É a solução dos conflitos trabalhistas realizadas por um terceiro, sendo que pode se dar pela mediação, pela arbitragem ou pela jurisdição, ou seja:

 Mediação, o terceiro ouve as partes e formula propostas, não há, neste caso, obrigatoriedade de aceitar a solução proposta.

Arbitragem, que é forma extrajudicial de conflitos, um árbitro põe fim a controversa, sua decisão tem 

caráter obrigatório, se realizado dentro dos ditames da ei. No direito brasileiro o uso do instituto da arbitragem tem caráter facultativo, podendo ser usado pelas partes em alguns ramos do direito, no campo trabalhista, em que pese não ser defeso em lei, a arbitragem não vem sendo utilizada.

Jurisdição, a lide é resolvida pelo Estado, por meio do poder judiciário, é o meio de solução mais utilizado no Brasil, neste sistema a sentença ou acórdão põe fim ao conflito e tem caráter obrigatório. No Brasil, a esfera trabalhista compete a Justiça do Trabalho, conforme determina o Art. 114 da Constituição Federal de 1988.

Por sua vez o mestre uruguaio, Plá Rodrigues propõe outra classificação dos meios de solução de conflitos 

trabalhista, ou seja:

a)    Ajuste direto

b)    A investigação

c)    A conciliação

d)    A mediação

e)    A arbitragem

f)     A decisão judicial

2.         Evolução Histórica Universal

Surgiu na França em 1806 a  solução de conflitos trabalhistas extrajudicial. Lá os Conseils de Prud´hommes (Conselho de homens prudentes) decidiam a lide. Sua formação era paritária e seu funcionamento regrado. Estes sobrevivem até os dias de hoje. 

Interessante lembrar que os conseils tem sua origem na Idade Média, no período das corporações de ofício. 

A primeira experiência como órgão julgador ocorreu em 1426 em Paris, para solucionar questões entre fabricantes e comerciantes.

Outros países também buscaram soluções extrajudiciais para os conflitos trabalhistas. Na Itália, por meio dos probiviri, órgão tripartite (com representantes do Estado, dos empregados e dos empregadores). Órgãos semelhantes também ocorreram e ainda ocorrem na Espanha, no México, na Alemanha etc.

2.1. Evolução histórica no Brasil

Ao analisar a evolução brasileira de meios de solução de litígios trabalhistas, nota-se a predominância da heterocomposição judicial.

Mesmo as Juntas de Conciliações, instituídas em 1932, eram precárias, não tinham autonomia. Eram órgãos administrativos, classistas e paritários que vieram integrar o poder judiciário em 1941. Atualmente já não existe essa representação classista.

Com a Constituição Federal de 1988 a Justiça do Trabalho é composta de Juízes do Trabalho (togados), e seus órgãos são as varas do trabalho (primeira instância), Tribunais Regionais (segunda instância) e Tribunal Superior do Trabalho.

3.    A solução extrajudicial dos conflitos trabalhistas em países latino-americanos e na Espanha.

Neste capitulo será apresentada uma visão sucinta da solução extrajudicial dos conflitos trabalhistas adotada pela Argentina, Paraguai, México, Bolívia e Espanha.

a)     Argentina:

Neste país há a previsão legal de solução de conflito via administrativa, antes de se utilizar a via judicial. A solução administrativa é realizada por um serviço de conciliação laboral obrigatório, não se chegando a solução é encaminhado ao poder judiciário para que ponha fim à lide.

b)     Paraguai:

Lá inexiste órgão extrajudicial de solução de conflitos, só há a previsão legal de que o juiz deve alertar as partes para que conciliem, evitando assim que o juiz dê sua sentença.

c)     México:

Neste país existe a arbitragem para a solução de conflitos coletivos, podendo ser voluntária ou obrigatória.

Para conflitos individuais existem juntas de conciliação e arbitragem, de composição tripartite. O processo tem três etapas, das quais nos interessa a conciliação, quando esta não alcança sucesso o processo segue seu rumo normal, via poder judiciário. Esse procedimento evita a demanda judicial, permite a celeridade que uma demanda judicial, por melhor que seja, não tem.

d)     Bolívia:

Lá, a conciliação e a arbitragem só se aplicam a conflitos coletivos, as demandas individuais ficam a cargo do poder judiciário.

e)     Espanha:

A lei espanhola prevê que as partes antes de propor uma demanda judicial procurem solucionar o conflito extrajudicialmente, que poderá ser por meio de órgão conciliador administrativo. Havendo conciliação, a decisão deve ser executada. Na Espanha, a tentativa de solução extrajudicial é pressuposto do litígio judicial, as pretensões e contestações feitas fora do poder judiciário devem ser as mesmas que as apresentadas em juízo.

4. A solução extrajudicial dos conflitos trabalhistas  na atualidade do direito brasileiro

Apesar de que o Código de Processo Civil envolva a possibilidade de juízo arbitral, no direito do trabalho, em regra geral, não se adota a solução extrajudicial. No Brasil, a tendência e a tradição é que os conflitos trabalhistas sejam solucionados pelo poder judiciário.

Cabe enfatizar que o ordenamento jurídico brasileiro prevê a arbitragem apenas para solução de conflitos coletivos ao passo que os individuais ficam a cargo da justiça do trabalho.

Atualmente temos enorme demanda de processos trabalhistas, os quais abarrotam a justiça do trabalho.

Os números dessas demandas têm atingidos números assustadores, chegando entre 1941 a 2000 um total de 41.811.159 em todo o Brasil.

Anos	Recebidos	Solucionados
1941-1945	163.128	146.790
1946-1950	346.609	341.981
1951-1955	538.238	467.245
1956-1960	713.107	699.799
1961-1965	1.316.566	1.256.030
1966-1970	2.356.958	2.121.203
1971-1975	2.042.441	1.945.653
1976-1980	3.037.948	2.762.994
1981-1985	4.232.785	3.913.091
1986-1990	5.582.119	4.967.282
1991-1995	9.744.846	8.981.483
1996-2000	11.736.414	11.803.369
Total	41.811.159	39.406.920

No direito coletivo, a solução extrajudicial se dá por meio de acordo ou convenção coletiva, prescritos nos artigos 611 da CLT.

Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

§ 1º. É facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho.

§ 2º. As Federações e, na falta destas, as Confederações representativas de categorias econômicas ou profissionais poderão celebrar convenções coletivas de trabalho para reger as relações das categorias a elas vinculadas, inorganizadas em sindicatos, no âmbito de suas representações.

Em ambos os casos, são feitas negociações entre representantes sindicais e representantes do empregador, o acordo ou convenção é o resultado dessa negociação sobre condições e regulamentações trabalhistas. Lembrando que a convenção obriga a todos que fazem parte da categoria, enquanto que o acordo obriga aqueles que deles participaram.

No direito individual, duas experiências demonstram a importância de órgão extrajudicial, são elas: Núcleos Intersindicais de Conciliação Trabalhista e as Comissões de Conciliação Previam – CCP.

a)    Núcleos Intersindicais de Conciliação Trabalhista

Os Núcleos são formados por sindicatos de empregados e empregadores de certa atividade, os quais têm por objetivo a solução extrajudicial dos conflitos trabalhistas, sendo suas decisões são deliberativas.

Dados estatísticos indicam que onde os núcleos estão constituídos a demanda judicial tem freado; em Maringá, por exemplo, dos 1328 casos atendidos pelos Núcleos, entre outubro de 1996 e agosto de 1998, 1305 foram solucionados e apenas 23 encaminhas à justiça do trabalho.

            São funções dos Núcleos:

·         Orientação e informação

Essa função é predominantemente pedagógica, pois eles disponibilizam informações e orientações para empregados e empregadores afim de diminuir os conflitos.

·         Assistência rescisória:

Objetiva resguardar direitos e corrigir erros que podem ocorrer no momento do desligamento do empregado, seja por vontade própria ou por vontade do empregador.

·         Atuação preventiva:

Tem a função de antecipar soluções para futuros conflitos, seria como um diálogo ou negociação permanente para antever problemas e propor soluções.

b)    Comissões de Conciliação Prévia - CCP

As Comissões de Conciliação Prévia respaldadas na lei 9958/2000 são paritárias, ou seja, tem igual número de representantes de empregados e empregadores. É um meio extrajudicial de conflitos por meio de mediação, sem poder decisório, preocupam se apenas com conflitos individuais. Nas CCP busca-se mediar a solução do conflito com o fim de evitar a demanda judicial.

A criação de CCP é facultativa e pode ser de empresas, de sindicatos, de grupos de empresas ou intersindical, essas comissões são constituídas por meio de acordo ou convenção coletiva.

            As CCP, de acordo com o artigo 625-B da CLT, devem ser compostas de no mínimo dois e no máximo dez membros. No âmbito da empresa será paritária, com membros escolhidos por voto secreto. Deve haver tantos suplentes quantos forem os membros da comissão, terão mandatos de um ano, podendo existir recondução.

Arts. 625-B. A Comissão instituída no âmbito da empresa será composta de, no mínimo, dois e, no máximo, dez membros, e observará as seguintes normas:

I - a metade de seus membros será indicada pelo empregador e a outra metade eleita pelos empregados, em escrutínio secreto, fiscalizado pelo sindicato da categoria profissional;

II - haverá na Comissão tantos suplentes quantos forem os representantes titulares;

III - o mandato dos seus membros, titulares e suplentes, é de um ano, permitida uma recondução.

§ 1º É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei.

§ 2º O representante dos empregados desenvolverá seu trabalho normal na empresa, afastando-se de suas atividades apenas quando convocado para atuar como conciliador, sendo computado como tempo de trabalho efetivo o despendido nessa atividade.

            A constituição das CCP deve ser dada ampla divulgação e a votação deve ser fiscalizada pelo Sindicato. Aos membros representantes dos empregados e seus suplentes é garantido a estabilidade de até um ano após o final do mandato, os quais poderão ser demitido apenas por justa causa.

            Importante salientar que se pode entrar com reclamação perante a CCP por meio de advogado ou pelo próprio empregado, já a empresa pode propor por meio de seu preposto. 

 

            Ocorrido o conflito e apresentada a reclamação, a CCP marcará dia e hora para a tentativa de conciliação, assinado o acordo, este torna-se um título executivo extrajudicial que, em caso de descumprimento, será executado diretamente na justiça do trabalho.

            O prazo para a conciliação é de dez dias, porém se ocorrer após este prazo ainda terá validade.

            Importa destacar que a proposição de reclamação perante a CCP suspende o prazo da prescrição das ações trabalhistas.

Conclusão

O conflito é intrínseco às relações humanas, ainda mais as trabalhistas, que se referem ao binômio capital e trabalho. 

A fim de que situações conflituosas não se arrastem por longo tempo, há que se buscar soluções extrajudiciais para conflitos trabalhistas.

No Brasil é impreterível esse caminho já que as demandas judiciais não tem sido veloz. Diametramente oposto, o formalismo do Direito Processual Trabalhista, com seus diversos recursos só tem contribuído para protrair as situações conflituosas.

Institutos como acordos e convenções coletivas, aceitos no ordenamento jurídico brasileiro, são importantes meios para uma breve solução de conflitos coletivos.

Experiências, como os Núcleos Intersindicais de Conciliação Trabalhista e as  Comissões de Conciliação Prévia demonstram que há outros caminhos, que não o judicial, capazes de dar soluções às pretensões individuais e ainda desafogam  a justiça do trabalho.

A existência de órgãos que promovam a conciliação não é danoso, nem pode ser, dado que no próprio processo judicial trabalhista a conciliação é muito incentivada e aceita. 

Finalmente, o uso de órgãos conciliadores ou outros meios de solução extrajudicial de conflitos trabalhistas devem ser fiscalizado pelo poder público para que não ocorram abusos ou desvios.

Esta obra merece ser lida por estudantes, profissionais e pesquisadores do Direito, e em especial para aqueles apaixonados pelas questões trabalhistas.

Referência

ZAINAGHI, Domingos Sávio; A solução extrajudicial dos conflitos trabalhistas no Brasil. São Paulo: LTR, 2004.

Caso Nardoni: Inaplicabilidade da ultra-atividade do protesto por novo juri em razão da pena imposta aos sentenciados.

Caso Nardoni: Inaplicabilidade da ultra-atividade do protesto por novo juri em razão da pena imposta aos sentenciados.

por

Fernando Capez

e

Nadir de Campos Junior

Após 05 extenuantes dias de sessão plenária de julgamento assistimos, impassíveis, na madrugada do dia seguinte, a leitura de extensa e bem fundamentada sentença condenatória do casal Nardoni, às respectivas penas de 31 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão (Alexandre Nardoni) e 26 anos, 08 meses de reclusão (Anna Carolina Jatobá), pela prática de crime de homicídio triplamente qualificado, em concurso material com o crime de fraude processual, envolvendo a vítima Isabella Nardoni. Justificou-se a pena acima do mínimo legal tendo em vista a “frieza emocional”, bem como a investida de “forma covarde” contra criança de tenra idade (05 anos).
A comunidade jurídica acompanhou um dos mais importantes casos de crime doloso contra a vida, com repercussão na mídia nacional muito em razão do embate das provas dos autos, eminentemente periciais, produzidas pela testemunha Rosângela Monteiro, reportando-se aos laudos produzidos (muito bem explorados pelo competente colega de “Parquet” Francisco Cembranelli), a indicar que, no exato momento em que a vítima Isabella era defenestrada do 6º. andar do apartamento, na cena do crime se encontrava o casal Nardoni, embora não houvesse qualquer prova testemunhal a incriminar os acusados.
Como orienta o festejado autor GABRIEL CHALITA: “O ordenamento jurídico atinge subjetividades que devem ser, de alguma forma, atendidas para a decisão de um caso. Provas são, muitas vezes, insuficientes ou contestáveis. Testemunhos podem ter sua credibilidade abalada. Laudos podem não ser conclusivos. Quando são percebidos esses elementos, semeando a dúvida em um processo, o que pode levar o réu à condenação ou à absolvição? Sem dúvida, os argumentos do Promotor de Justiça e do advogado de defesa terão caráter decisivo. O poder de sedução das partes surge como elemento fundamental para o preenchimento das lacunas do Direito e para sua aplicação. Podemos, portanto, conceber o Direito – entre outras inúmeras concepções possíveis – como uma ciência da argumentação. Advogados e promotores devem argumentar em favor da parte que representam. Essa é a essência de sua atuação”.(in, A sedução no dircurso – O Poder da linguagem nos Tribunais do Júri, Ed. Max Limonad, pg. 15).
Importante a premissa retro-mencionada para concluir que os argumentos levados a efeito pelo colega Francisco Cembranelli foram tão efetivos em relação aos esposados pelo combativo defensor Roberto Podval, que certamente, caso permitisse a lei ao Juiz Maurício Fossen a abertura do 5º., 6º. e 7º. votos, estaríamos todos diante de uma votação unânime, seja em relação ao fato principal, seja em relação as circunstâncias que qualificaram o crime hediondo de homicídio, negando-se, pela mesma votação, qualquer circunstância atenuante em favor dos acusados. Não obstante a nova restrição legal, certo é que o Juiz se considerou habilitado a estabelecer sanção penal retumbante, dada a gravidade da conduta e a manifesta culpabilidade dos acusados.
Vencida esta etapa e providenciado o conforto espiritual para a mãe da jovem assassinada com missa realizada três dias após o término da sessão plenária, sobrevém discussão deletéria acerca da possibilidade do mesmo magistrado admitir protesto por novo júri, dada a necessidade da ultratividade de norma híbrida, mais benéfica aos agentes do crime. E o próprio STF já considerava que: “O protesto por novo júri tem uma única finalidade: a de desconstituir o julgamento anterior, para que outro se profira, em lugar do primeiro, para todos os efeitos. Ele torna, pois, inexistente o julgamento anterior, cabendo ao Juiz-Presidente do Tribunal do Júri somente designar novo julgamento” (RT 533/436).
A questão já foi bem colocada pelo mestre Damásio Evangelista de Jesus como de natureza polêmica, indicando a existência de três correntes:
1ª - a norma do art. 607 do CPP é de natureza penal e, por isso, ultra-ativa (mais benéfica), aplicando-se aos réus condenados a 20 ou mais anos de reclusão, por delitos da competência do Júri, cometidos antes da vigência da Lei n. 11.689/2008, mais gravosa e irretroativa (“novatio legis in pejus”; parágrafo único do art. 2.° do CP);
Por essa orientação, réus processados por homicídio ou outro delito do Júri, cometidos antes da Lei n. 11.689/2008, se condenados, na vigência da nova regra extintiva, na quantidade fixada pela norma, terão direito a um segundo julgamento;
2ª - o art. 4.º da Lei n. 11.689/2008 contém norma processual penal, sendo, por isso, de aplicação imediata, de maneira que, por exemplo, réus processados por homicídio cometido antes da Lei 11.689/2008, se condenados a 20 ou mais anos de reclusão, ainda que na vigência da nova regra extintiva, não terão direito a um segundo julgamento.
3ª - estamos em face de norma mista, penal e processual penal, prevalecendo sua natureza de Direito Material (Penal): o art. 4.º da Lei n. 11.689/2008 é irretroativo; o art. 607 do CPP é ultra-ativo. Solução: réus condenados a 20 ou mais anos de reclusão por homicídio (ou crime diverso, mas da competência do Júri), cometido antes da Lei n. 11.689/2008, julgados na vigência da nova regra extintiva, terão direito a um segundo julgamento.
Entende o honrado doutrinador que é prescindível a discussão acerca da natureza penal, processual penal ou híbrida das normas sob crivo de aplicação. A não permissão do protesto por novo júri, decorrente da adoção da 2ª. Corrente fere o princípio constitucional da amplitude de defesa. Assevera que não é constitucional que o Estado reduza a plenitude de defesa, diminuindo a sua amplitude com a exclusão de um recurso, alterando, assim, as regras do jogo em prejuízo do réu.
Entretanto, em respeito à dialética, ousamos discordar da posição de nosso mestre, adotando a 2ª corrente, ofuscando-se a possibilidade de designação de novo julgamento, anulando-se a decisão anteriormente adotada por votação soberana dos jurados.
Inicialmente, confunde-se a garantia constitucional de ampla defesa (art. 5.º, inciso LV, CF), com a garantia constitucional da plenitude de defesa (art. 5.º, inciso XXXVIII, “a”, CF). Esta diz respeito a três aspectos importantes: a) Direito do réu apresentar tese pessoal diversa daquela apresentada pelo defensor técnico; b) Direito de ver-se declarado indefeso, caso o combate em plenário pelo defensor não esteja à altura de confrontar-se com a acusação realizada; c) Direito de valer-se de todos os recursos admitidos em lei.
Para aferição deste último aspecto que rege a plenitude de defesa, urge procuremos definir a natureza jurídica da norma ora revogada (art. 607, CPP). E qualquer norma que trate de um meio recursal diz respeito a uma garantia constitucional implícita que é o duplo grau de jurisdição. O devido processo legal (art. 5.º, inciso LIV, CF) deve garantir a possibilidade de revisão dos processos julgados. Se para tanto, o legislador infra-constitucional exige requisitos referentes à natureza do crime (doloso contra a vida) e quantidade da pena imposta na sentença condenatória (igual ou superior a 20 anos), tais exigências não afastam a natureza puramente processuais (ou formais, técnicas) da norma em destaque.
Assim, não há que se cogitar da retroatividade ou ultra-atividade mais benigna da norma revogada. O princípio a ser aplicado é o da aplicação imediata da lei processual, preconizado pelo artigo 2º do Código de Processo Penal, que reclama a aplicação imediata da nova norma, ainda que menos benéfica ao agente do delito, ao passo que a garantia constitucional estatuída no art. 5.º, inciso XL, CF (irretroatividade, salvo mais benéfica), somente incide sobre normas de direito material (penal). O princípio é o “tempus regit actum”.
Portanto, embora o crime supostamente praticado pelo casal Nardoni tenha ocorrido no dia 29 de março de 2008, antes da vigência da nova norma decorrente da lei n. 11.689/08, em vigor a partir de 09 de agosto de 2008, após 60 dias de “vaccatio legis”, sendo esta genuinamente processual, concluímos que ambos não têm direito ao Protesto por Novo Júri, admitindo-se o recurso interposto pelo combativo defensor apenas como apelação, cabendo ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo aferir todas as teses apresentadas, em respeito ao princípio constitucional da mais ampla defesa dos acusados no processo penal.

Extraído do site http://jusvi.com/artigos/43588, em 01/05/2010

TÍTULOS DE CRÉDITO ELETRÔNICOS

TÍTULOS DE CRÉDITO ELETRÔNICOS

Entrevista com

FÁBIO ULHOA COELHO

Advogado, Professor Titular de Direito Comercial da PUC/SP; Livre-docente, Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Autor de diversas obras publicadas pela Editora Saraiva


Carta Forense - Professor, podemos começar com o senhor conceituando o que é o título de crédito eletrônico?

Fábio Ulhoa Coelho - Para isso precisamos conceituar, antes, o que é o "meio eletrônico" ou o "suporte eletrônico". Trata-se de uma das alternativas de conservação de informações, assim como o papiro, a argila e a pedra foram no passado e o papel tem sido desde sua invenção pelos chineses e introdução na Europa na Idade Média. No suporte eletrônico, a informação é traduzida numa enorme sequência de sensibilização elétrica e falta de sensibilização elétrica nos filamentos de um chip. Fala-se em mundo digital exatamente em razão dessas duas variáveis: a sensibilização elétrica, que costuma ser representada pelo Zero (0) e a falta de sensibilização, representada pelo Um (1). Pois bem, no passado, desde sua invenção, o título de crédito teve por suporte o papel, isto é, todas as informações referentes à obrigação nele documentada, desde o valor do crédito até a assinatura dos co-obrigados, estavam registradas sempre por meio de impressão de tinta sobre um tecido vegetal. No título de crédito eletrônico, essas informações são registradas mediante uma sucessão de sensibilizações e falta de sensibilizações elétricas.

CF - Estes títulos são funcionalmente equivalentes aos elaborados em papel?

FUC - Quando começou a se disseminar o meio eletrônico como suporte para informações jurídicas isso, evidentemente, suscitou diversas discussões. A mais importante delas, claro, diz respeito à segurança jurídica que se poderia esperar do novo suporte. Estudos realizados pela Comissão da ONU especializada em direito comercial internacional, a UNCITRAL, acabaram indicando que o meio eletrônico cumpre as mesmas funções do meio papel; há, como formulado por estes estudos, uma equivalência funcional entre esses dois meios.

CF - Muito se questiona a questão da integridade do título. Qual seu posicionamento?

FUC - Em primeiro lugar, destaco que a discussão sobre a segurança do meio eletrônico acabou despertando a discussão sobre a segurança do meio papel. Estamos tão acostumados a acreditar nesse suporte que nos esquecemos que ele também pode ser adulterado. O papel, rigorosamente falando, não assegura a integridade do documento. Não é impossível, por exemplo, rasurar um cheque ou uma nota promissória. Acontece que o papel , uma vez adulterado, deixa pistas. A perícia técnica pode detectar que houve adulteração e, muitas vezes, até mesmo reconstruir o que constava do papel antes dela. Com o meio eletrônico é igual: adotadas certas tecnologias, hoje acessíveis a todos, se houver alguma alteração no conteúdo de certo arquivo eletrônico, isto deixará pistas que um perito pode detectar e, por vezes, desfazer. A única diferença é que as pistas da adulteração do papel são físicas e as do arquivo eletrônico são eletrônicas.

CF - Há argumentos contra o instituto em relação à assinatura, já que esta seria requisito essencial. O senhor acredita que a assinatura digital deve substituir a manuscrita?

FUC - Não há nenhuma dúvida quanto a isso. Aliás, a assinatura digital já substitui, hoje, a manuscrita nas operações de maior vulto, tanto no âmbito do sistema financeiro como no mercado de capitais. Note-se que a doutrina diferencia entre assinatura eletrônica e assinatura digital. A assinatura eletrônica é um termo amplo que se refere a qualquer tipo de identificação transmitida por meio eletrônico. A senha de conta do banco é uma assinatura eletrônica. Quando se fala em assinatura digital, estamos nos referindo à identificação de uma pessoa por meio eletrônico feita de modo bem específico, isto é, feito a partir de um algoritmo denominado criptografia assimétrica. Sem entrar em detalhes técnicos, trata-se de uma identificação passível de certificação por um conjunto de autoridades que compõem a chamada Infra-estrutura de Chaves Públicas brasileira, a ICP-Brasil.

CF - O ordenamento já disciplina este tema?

FUC - Aqueles estudos da agência da ONU sobre o suporte eletrônico dos documentos jurídicos resultaram na formulação de um princípio geral do direito. Este princípio é o da "equivalência funcional", também chamado de "princípio da não discriminação". Que diz este princípio? Diz que não se pode negar validade, eficácia ou executividade a nenhum documento só pela circunstância de ter por suporte o meio eletrônico. Vale dizer, se um contrato é válido em papel, ele também será válido em meio eletrônico; se é eficaz em papel, também o será no eletrônico; se pode ser executado em papel, também pode ser executado em meio eletrônico. Se alguma coisa o viciar, como algum defeito de consentimento ou incapacidade das partes, vai invalidá-lo tanto num como noutro suporte. Como o meio eletrônico cumpre as mesmas funções que o papel, não há porque discriminá-lo, exigindo-se dele requisitos de validade, condições de eficácia ou pressupostos de executibilidade diversos dos exigidos para o documento papelizado. Este é um princípio geral do direito. Ele serve para preencher a lacuna do nosso direito positivo relativamente aos títulos de crédito eletrônicos, na forma da Lei de Introdução ao Código Civil.

CF - Há legislação específica?

FUC - Sim. A ICP-Brasil está disciplinada na Medida Provisória nº 2.200-2, de agosto de 2001. Para quem quiser mais informações sobre o assunto, recomendo visitar o site do Instituto Nacional de Tecnologia da Informação, o ITI, que é a autarquia federal com a função de autoridade-raiz da ICP-Brasil.

CF - Como é a situação no Direito Comparado?

FUC - Ainda falando daqueles estudos da ONU, eles resultaram na elaboração de um modelo de lei sobre o assunto. A Lei-modelo da UNCITRAL sobre o comércio eletrônico. Este modelo foi incorporado ao direito interno de muitos países. Singapura em 1998, Estados Unidos, Austrália, Colômbia e Coréia do Sul em 1999, França, Reino Unido, Irlanda, Mauritânia, México, Filipinas, Índia, Eslovênia e Hong Kong em 2000, Jordânia, Panamá e Venezuela em 2001, República Dominicana, Equador, Nova Zelândia, Paquistão, África do Sul e Tailândia em 2002, China em 2004 e Sri Lanka em 2006 aprovaram leis tornando a equivalência funcional não mais um princípio geral, implícito, mas sim um princípio expresso na ordem jurídica interna. No Brasil, há vários projetos de lei no mesmo sentido, mas isso infelizmente não está na pauta de prioridades do Congresso.

CF - Como fica a questão dos institutos de Direito Cambiário, que dependem de suporte papelizado?

FUC - Claro que alguns institutos do direito cambiário estão intrinsecamente ligados à figura do papel e, por isso, quando empregado o meio eletrônico, eles devem passar necessariamente por revisão . As figuras do endosso em branco ou o título ao portador, por exemplo, não têm equivalentes quando o suporte do título é eletrônico.

CF - Qual o equívoco que é feito em relação ao artigo 889, §3º do Código Civil e os Títulos de Crédito Eletrônicos?

FUC - Este dispositivo por vezes é apresentado como fundamento legal para os títulos eletrônicos, mas, infelizmente, não tem este sentido. Nele, está dito que o título pode ser gerado por computador. Quer dizer, se eu digitar num arquivo Word todos os requisitos que a lei diz que uma nota promissória deve conter, imprimir esse arquivo num papel e colher a assinatura de quem é apontado como subscritor do título, então eu tenho a aplicação do art. 889, § 3º, do Código Civil. Mas aí, ainda estamos diante de um título de crédito papelizado. Em vez de preenchido à mão ou datilografado, foi gerado a partir do computador. Isso não é um título de crédito eletrônico.

CF - O Direito Cambiário possui três princípios basilares: Cartularidade, Literalidade e Autonomia. Como verifica a adequação deste instituto?

FUC - Temos três situações diferentes: um princípio desaparece, outro deve ser ajustado e o terceiro continua em pleno vigor. O princípio da cartularidade é o que perde todo o sentido, quando se trata de um título de crédito eletrônico. Não há nada que se possa assemelhar à posse do papel em relação ao arquivo eletrônico. Como, porém, o meio eletrônico facilita enormemente o arquivamento dos registros referentes à circulação do crédito, a cartularidade não faz falta. A literalidade deve ser adaptada. Em sua formulação original, afirma que só produzem efeitos cambiários o que consta do teor da cártula; agora, devemos ajustar seu enunciado no sentido de que só produzem efeitos cambiários o que constar do registro eletrônico atinente ao título. "O que não estiver no registro eletrônico, não está no mundo". Por fim, o princípio da autonomia continuaria sendo plenamente aplicável. Seja documentada em meio papel ou em meio eletrônico, a obrigação cambial circula sempre de forma independente e autônoma das anteriores.

CF - O que é o fenômeno da Transmutação de Suporte?

FUC - Trata-se do registro, num mercado de balcão organizado, como a Cetip ou a BBM, de um título de crédito criado num suporte papel. A transmutação de suporte importa que o crédito nele documentado passa, desde o registro, a circular exclusivamente por meio eletrônico. Quer dizer, o título de crédito deixa de ter o suporte papel e passa para o eletrônico. O pedaço de papel que, antes, materializava o título deixa de cumprir esta função. Nele não se pode lançar mais nenhum ato cambiário enquanto estiver ativo o registro deste título no mercado de balcão organizado. Se, na data do vencimento, o título for regularmente liquidado, ele não reassume o suporte anterior. Mas se não houver o pagamento e for necessária a cobrança judicial, deve ocorrer nova transmutação de suporte. Quer dizer, aquele papel que ficou custodiado no banco e que, até o vencimento do título, não tinha mais a função de documentar aquele crédito, volta a ser o suporte do título. Isto por enquanto. No futuro próximo, quando os processos judiciais forem todos eletrônicos, não será mais necessária a transmutação de suporte, podendo o título ser criado, circular e, não pago, ser cobrado exclusivamente no meio eletrônico. A lei já disciplina a transmutação de suporte nos títulos do agronegócio, por exemplo. Mas a mesma disciplina é aplicável a qualquer título de crédito, em razão do princípio da equivalência funcional.

CF - O senhor acredita que a disseminação do processo eletrônico irá estimular o uso do título de crédito eletrônico?

FUC - Não há a menor dúvida. Talvez alguns professores ou até mesmo doutrinadores não tenham ainda se dado conta da verdadeira revolução silenciosa que, há anos, acontece no setor da mobilização de crédito. Aqueles que tratam o direito cambial como se o título de crédito fosse ainda um documento cartular falam, hoje, de casos marginais na economia - negócios entre amigos ou familiares, agiotagem, contratos civis de menor valor, coisas assim. A grande massa dos créditos, hoje em dia, é constituída, circula e é liquidada mediante registros eletrônicos. É necessário revermos todo este capítulo do direito comercial, a começar pelo próprio conceito de título de crédito, que Vivante enunciou há quase um século e que se encontra, atualmente, ultrapassado. Título de crédito não é mais o "documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele contido"; mas, sim, o "documento, cartular ou eletrônico, que contempla cláusula cambial, pela qual os co-obrigados expressam a concordância com a circulação do crédito nele contido de modo independente e autônomo".


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