ANA CLÁUDIA APARECIDA ALVES
DANIEL PADIAL COSTA
EDSON FLORÊNCIO BARBOSA
FILIPE TAVARES BERNARDES
REGIANE NUNES DA SILVA LOURENÇO
SUELLEN DE MORAES SANCHES
WALMIR BORTOLOTTO JÚNIOR
SISTEMAS: COMMON LAW E CIVIL LAW
Trabalho apresentado ao Curso de Ciências Sociais e Jurídicas, do Centro Universitário FIEO – UNIFIEO, como requisito parcial da avaliação da disciplina de Metodologia do Estudo e da Pesquisa, turma 1MB. Orientador: Profº Ms. Alexandre Marcos de Mattos Pires Ferreira |
Centro Universitário FIEO – UNIFIEO
OSASCO / 29 out 2008
Agradecimento
Primeiramente a Deus por nos dar esta oportunidade de conhecimento, aos nossos familiares que estão sempre nos apoiando, ao Centro Universitário Unifieo, por nos capacitar a atingir nossos objetivos.
Dedicatória
Dedicamos com admiração e respeito o presente trabalho ao professor Alexandre Marcos de Mattos Pires Ferreira, que nos ensinou proporcionando habilidades e conhecimentos suficientes, para que pudéssemos concluir o mesmo e a Professora Maria Cristina da Silva Carmignami que muito nos orientou.
Resumo
O direito baseou-se por muito tempo nos costumes e nos usos; alguns países como, o Brasil, sistematizaram esses costumes e usos, e os codificaram, tendo como referência o Código de Napoleão, transformando-os em leis escritas e dando origem ao sistema civil law.
Outros países, como a Inglaterra, adotaram o sistema common law, que tem origem anglo-saxônica.
Através de pesquisas, propomos com este trabalho uma análise comparativa desses dois grandes sistemas jurídicos, com a finalidade de verificar as semelhanças e as diferenças entre eles, avaliando seus pontos positivos e negativos.
Sumário
1 | INTRODUÇÃO | |
2 | SISTEMA COMMON LAW | |
2.1 | Formação Histórica | |
2.2 | Estrutura do Common Law | |
3 | SISTEMA CIVIL LAW | |
3.1 | Formação Histórica - As origens de Roma | |
3.1.2 | A Monarquia | |
3.1.3 | A República | |
3.1.4 | O Principado | |
3.1.5 | O Dominato | |
3.1.6 | As Universidades | |
3.1.7 | Formação do Civil Law | |
3.1.8 | O Movimento Codificador | |
3.2. | Estrutura do Civil law | |
3.2.1 | Composição do processo legislativo | |
4 | COMPARAÇÃO ENTRE CIVIL LAW E COMMON LAW | |
5 | CONSIDERAÇÕES FINAIS | |
6 | REFERÊNCIAS | |
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por objetivo desenvolver um estudo comparativo dos dois grandes sistemas jurídicos mais usados atualmente, o sistema common law e o civil law.
A importância deste estudo baseia-se na possibilidade de encontrarmos novas fórmulas para criação de um direito misto, visando obter um direito que melhor atenda as necessidades da nova sociedade brasileira, na qual vivemos; tendo em vista que o sistema utilizado atualmente foi elaborado há muitos anos e que o contexto histórico atual é outro.
O assunto foi abordado em três partes: a origem e composição dos dois sistemas; as diferenças e semelhanças entre eles e onde eles foram adotados.
Com o progresso e a globalização vivenciados nos dias de hoje, faz-se necessário que as leis se modernizem também; quebrando os paradigmas existentes, sempre com o objetivo de atender as necessidades dos cidadãos e regular o comportamento social de forma justa e igualitária.
A pretensão com as informações obtidas através do estudo visa a possibilidade da elaboração de um projeto, propondo mudanças na legislação, buscando aperfeiçoar as áreas que têm deficiências, em conseqüência de uma legislação não atualizada.
2. SISTEMA COMMON LAW
O Common Law é um sistema jurídico que apareceu na Inglaterra e que é utilizado neste e principalmente nos países colonizados por ela. É caracterizado essencialmente pela jurisprudência. (DAVID, 2002). Escolhemos a Inglaterra como principal objeto de estudo deste sistema, uma vez que foi neste país que ele nasceu.
A common law tem difícil definição para quem está acostumado com as definições da civil law, portanto cabe salientar algumas diferenças interessantes: o confronto common law e civil law existe na medida em que o primeiro é um sistema que apareceu na Inglaterra, enquanto o segundo apareceu na Europa continental. Uma grande diferença que podemos perceber entre o sistema common law e o sistema civil law é que neste último, o law poderia ser entendido como lei ou como direito, o que fica evidenciado no common law é que a law tem o sentido de direito, já a lei é mais bem traduzida pela palavra act ou statutes (MADRUGA FILHO, 1999); outro confronto que temos e que vai ser mais explorado a frente é a diferença entre o common law e a equity, que se apresentam dentro do sistema common law, porém são dois tipos de tribunais onde se propunham ações de diferentes tipos para se tentar atingir diferentes resultados (DAVID, 2002).
2.1 Formação Histórica
Primeiramente para melhor compreensão deste sistema jurídico, vamos analisar a formação histórica da Inglaterra, que criou o ambiente fértil para o nascimento da common law. Em nossas fontes de pesquisa encontramos diferentes divisões da formação da Inglaterra. René David apresenta em seu livro a divisão em: período anglo-saxônico; a formação do common law; a rivalidade com a equity; o período moderno. Já Antenor Pereira Madruga Filho apresenta a seguinte divisão: período romano; período bárbaro; período anglo-saxão; período normando. Portanto temos, de forma mais detalhada, seis divisões da formação do direito inglês e utilizaremos a defendida por René David, porém vamos iniciar a exposição com o período romano defendido por Filho.
O período romano, na verdade, não nos mostra a diferenciação do sistema produzido no continente (civil law) e o sistema produzido na ilha (commom law), pois ambos sofreram a dominação do império romano, o que nos levaria a crer que poderiam ter o mesmo sistema, mas por outro lado nos mostra dois caminhos, o primeiro é de que a ocupação romana na ilha foi diferente da ocupação no continente, ou seja, a influência romana não se deu tão forte na Inglaterra, e o segundo é que a diferenciação entre esses dois sistemas ocorreu mais à frente e não nesta fase histórica da Inglaterra (MADRUGA FILHO, 1999).
No período anglo-saxão, também não vemos muito da formação, tão pouco da diferenciação entre este sistema jurídico, e o criado no continente, a não ser que as leis bárbaras na Inglaterra foram redigidas em língua anglo-saxônica, enquanto as leis redigidas no continente eram em latim. (DAVID, 2002) além do supra mencionado também verificamos que na Europa continental, o direito romano era muito forte e foi muito recebido pelos povos bárbaros, que o utilizaram, tendo em vista que era um direito muito mais evoluído que o direito bárbaro, isto não ocorreu na Inglaterra, uma vez que o direito romano neste país, quando o império romano caiu, não era muito difundido, o que deu espaço para a implementação do direito bárbaro, já se mostrando a diferente formação deste sistema jurídico. (MADRUGA FILHO, 1999).
O período normando é um dos que nos dá uma das características mais marcantes para a formação do common law. Nesse período o feudalismo inglês foi muito diferente do restante da Europa, uma vez que ao acontecer à conquista normanda, os senhores se viram em um local onde a língua era estranha e para defender a conquista e sua propriedade, foram forçados a se organizar à volta de seu soberano, este que soube se precaver e ao dividir as terras que haviam dominado não criou nenhum grande feudo para rivalizar com seu poder, bem como não permitiu que nenhum feudo se subdividisse para não haver nenhuma subordinação ao senhor feudal, mas unicamente ao Rei. Desta forma a common law pôde se desenvolver, pois diferentemente da Europa continental, não necessitou codificar seu direito para poder criar um Estado (DAVID, 2002).
A estruturação do common law que se deu no período normando pode ser verificada na formação dos tribunais, estes que iniciaram com os Hundred Courts ou County Courts, estes tribunais funcionavam aplicando o direito local e costumeiro, portanto funcionavam dentro de um feudo, após estas cortes, iniciou-se a formação das Courts Baron, porém estas também não influenciaram muito na formação da common law, a grande inovação foi a criação dos tribunais reais, este sim tinham a característica de criar um direito comum para toda a Inglaterra (DAVID, 2002).
A competência dos tribunais reais se estendia apenas sobre as questões de propriedade, crimes que poderiam interferir na paz do reino e com relação a tributos devidos, portanto só trabalhavam com a alta justiça, acompanhavam o rei onde quer que ele fosse. Com o decorrer do tempo começavam a cuidar de outros casos, até o momento em que estes tribunais reais se estabeleceram em Westminster (nome que começou a ser utilizado para designar os tribunais reais), este atinge outras categorias de litígios, pois começou a dar lucros para o reino, bem como a procura por estes tribunais se tornou cada vez maior na medida em que era superior às outras cortes já mencionadas acima, e também era a única corte que poderia requerer o juramento das partes (DAVID, 2002).
Com o passar do tempo o processo da common law se tornava cada vez mais técnico e já não conseguia mais abranger todos os litígios que ocorriam na época, uma vez que era necessário ter um writ, que era um direito de ingressar com uma ação no tribunal da common law, e que só atingia alguns tipos de causas e proporcionava efeitos específicos (MADRUGA FILHO 1999), conforme se pode verificar neste trecho extraído do texto de Madruga Filho:
Com a finalidade de controlar quais casos interessavam ou não à política do reino, foi criado na Inglaterra o sistema de writs, que eram formas preestabelecidas de ações. O demandante que desejasse levar o seu caso às cortes reais solicitava ao Chanceler, delegado da Magna Curia do rei, um writ, e esse oficial, analisando a conveniência de estender ao caso apresentado a jurisdição real, expediria ou não a ordem para que as cortes o ouvissem. (MADRUGA FILHO, 1999, p. 250)
Neste momento o povo inglês começou a recorrer ao Rei (e a seu Chanceler) para que ter uma maior equidade e justiça nas decisões, nasceu assim o tribunal da Chancelaria ou sistema de equity, este que era um processo escrito, diferentemente do processo da commom law (MADRUGA FILHO, 1999).
Pode-se dizer que o direito inglês foi e ainda é dualista, ou seja, admite tanto a common quanto a equity. Esta última tem a característica de complementar e aperfeiçoar as regras do common law, porém com o passar dos anos também se tornou estrita como o common law. (DAVID, 2002).
No século XIX acontece uma grande mudança na estrutura do sistema jurídico inglês, a promulgação do Judicature acts que suprimiu a distinção formal entre os tribunais que aplicavam a common law e aqueles que aplicavam a equity, portanto qualquer tribunal poderia aplicar tanto as regras explicitadas na common law quanto na equity. Houve também uma notável mudança no sentido em que foram ab-rogadas as leis em desuso e libertando o direito inglês de soluções arcaicas, porém não foi procedida de nenhuma forma uma codificação pelo legislador, apenas indica novas orientações para os tribunais, porem o direito é de exclusiva criação destes (DAVID, 2002).
2.2 Estrutura do “Common Law”
O direito inglês é um direito jurisprudencial, a lei (statute) criada pelo legislador não passa de fonte secundária para o direito, portanto veremos as principais fontes do direito inglês, que são: jurisprudência, lei, costume, doutrina e a razão (DAVID, 2002).
A jurisprudência pode ser caracterizada como a regra do precedente, “a autoridade reconhecida pelo direito inglês às decisões judiciais” (DAVID, 2002, p. 416). A distinção básica que temos na Inglaterra é de que existe a alta justiça e a baixa justiça, a que chama atenção é a alta justiça criada pelos Tribunais Superiores, pois suas decisões criam precedentes que são seguidos pelos tribunais inferiores (DAVID, 2002). Atualmente existe a Supreme Court of Judicature, que funciona como Tribunal Superior, composta por High Court of Justice, Crown court e Court of Appeal, porém excepcionalmente sofre controle da Comissão de Apelo da Câmara dos Lordes. (DAVID, 2002)
A High Court of Justice é composta, por sua vez, em três divisões: seção do Banco da Rainha, seção da Chancelaria e seção da Família, cada uma lida com seus respectivos assuntos, a High Court of Justice é formada por juízes que foram advogados coroados pela rainha, com base em seu sucesso profissional (DAVID, 2002). “As questões são submetidas, em primeira instância, ao julgamento de um único juiz” (DAVID, 2002, p. 418), este que antigamente nas questões da common law era assistido por um júri, porém nas questões civis a idéia do júri foi abandonada. A Crown Court cuidava dos casos criminais, já a Court of Appeal funcionava como um segundo grau de jurisdição, onde uma decisão da High Court of Justice pode ser reformada. A Câmara dos Lordes se coloca para apreciar os recursos das decisões tomadas pela Courts of Appeal, porém este recurso é excepcional e não é aceito na câmara se a maioria dos onze juízes que dela fazem parte aceitar o recurso. (DAVID, 2002).
Acima vimos a parte da alta justiça da Inglaterra, porém existe a baixa justiça, a qual vamos expor alguns pontos a seguir. As County Courts cuidam da alçada civil, pois a High Court of Justice não cuida de casos onde o valor seja inferior a duas mil libras esterlinas, bem como também não cuida de casos divórcio. Quanto as infrações criminais menores existem os magistrades que são simples cidadãos, aos quais foi conferido o título de Justice of the peace e julgam estes casos, caso seja apurado que o caso é mais grave, este é levado a Crown Court (DAVID, 2002).
Após a analise da estrutura podemos ver que o precedente criado na alta justiça vai balizar os julgamentos realizados na baixa justiça da seguinte forma, no primeiro momento, as decisões tomadas pela Câmara dos Lordes vão vincular as decisões de todas as outras jurisdições, salvo nos casos em que a esta própria câmara rever o direito. Após as decisões do Court of Appeal vinculam para as jurisdições inferiores e finalmente a High Court of Justice vinculam para as jurisdições inferiores (DAVID, 2002).
Quanto à lei criada pelo legislador, esta acaba sendo sufocada pela quantidade de jurisprudências que aparecem e, portanto deixa de ser fonte primária e acaba funcionando como fonte secundária do direito inglês, unicamente fornecendo uma espécie de erratas e adendos no corpo essencial jurisprudencial, portanto o jurista não deve procurar na lei (statute) o direito, mas sim nos casos de jurisprudência (DAVID, 2002).
Hoje em dia na Inglaterra há um movimento para que se ache espaço para a criação do legislador, porém apenas é aceito a criação destas leis quanto à parte administrativa do Estado, mas mesmo assim o órgão que tem poder de resolver os litígios é o judiciário e este por sua vez controla a aplicação destas novas leis (DAVID, 2002).
Quanto ao costume, este teve função na formação do common law, porém na atualidade não se encontra como fonte principal de direito, ficando atrás até da lei, pode se dizer que o costume para o direito inglês tem a mesma força vinculante que o encontrado no direito das famílias romano-germânicas, funcionando apenas como fonte auxiliar de direito. Quanto à razão podemos dizer que o sistema inglês o recebe a todo o momento, pois ao criar o direito para preencher as lacunas o jurista inglês utiliza a razão para fazê-lo, funcionando como um sistema aberto, diferentemente do sistema romano-germânico, onde o sistema é fechado e a razão para o jurista aparece somente no momento em que este vai Interpretar a lei (DAVID, 2002).
3. SISTEMA CIVIL LAW
Para o estudo da civil law ou sistema romano-germânico é importantíssimo à análise do direito romano, por ser ele a base do direito brasileiro, e para tanto se faz necessário, um breve histórico sobre a formação de Roma.
Nenhum direito reúne tantas condições para o entendimento do nosso direito brasileiro como o direito romano, que é um direito que foi evoluindo por cerca de doze séculos, documentado com certa abundância de fontes, desfilando diante dos estudiosos, os problemas de construção, expansão, decadência e extinção do mais poderoso império que o mundo antigo conheceu. Sendo assim, o direito romano é um notável campo de observação do fenômeno jurídico em todos os seus aspectos. (ALVES, 2003).
A história do direito romano segundo Alves, (2003), “é o conjunto de normas que regeram a sociedade romana desde as origens”, que compreende o período desde a fundação de Roma, considerando-se a tradição Roma foi fundada em 753 a.C., até o ano de 565 d.C., com a morte do imperador Justiniano.
3.1. Formação Histórica - As origens de Roma
As origens de Roma são lendárias, mas como em toda lenda sempre há um fundo de verdade, é certo que os etruscos – nação altamente civilizada para a época – exerceram grande influência sobre os primitivos romanos. Porém, a opinião predominante é a de que Roma não foi fundada pelos etruscos, mas, sim, pelas próprias populações do Lácio (processo e forma pelos quais essas populações se reuniram), portanto, Roma já existiria quando os etruscos a subjugaram. (ALVES, 2003).
Roma evoluiu passando por quatro grandes fases: Monarquia ou Realeza (754 a.C. até 510 a.C); República (510 a.C. até 27 a.C.), Principado (27 a.C. até 284 d.C) e Dominato (284 d.C. até 478 d.C) com a queda de Roma e a invasão dos bárbaros, pondo fim no Império Romano no Ocidente.
3.1.2. A Monarquia
Na Monarquia ou realeza, período arcaico de Roma, o primeiro tipo de organização política foi como na Grécia, a realeza, não havia separação entre direito e religião. (COULANGES, 1996).
A constituição Política de Roma nesse período, resumia-se em três termos: o rei, o senado e os comícios.
O REI - O rei era o magistrado único, vitalício e irresponsável. Sua sucessão não se fazia pelo princípio da hereditariedade ou da eleição, mas, segundo parece, o sucessor, quando não indicado pelo antecessor, era escolhido pelo interrex (senador que, por designação do Senado, governava, na vacância do cargo real, pelo prazo de cinco dias, passando o poder, nas mesmas condições, a outro senador, e assim por diante até que fosse escolhido o rei). (ALVES, 2003, p. 8)
O SENADO – O senado é o conselho do rei, sendo os seus membros – cuja escolha possivelmente se fazia, pelo rei, entre os chefes das diferentes gentes – denominados senatores ou patres, cujo número, a princípio, era de 100, e posteriormente, ascendeu a 300. O Senado, que era convocado pelo rei, estava em posição de subordinação diante dele. (ALVES, 2003, p. 9).
OS COMÍCIOS POR CÚRIAS – Os comícios por cúrias eram uma assembléia convocada pelo rei, pelo interrex ou pelo tribunus celerum. Reuniam-se, geralmente, no comitium, ao pé do Capitólio. Não se sabe ao certo como a vontade do povo era apurada nesses comícios. Conjecturam alguns autores que os patrícios votavam individualmente nas cúrias, apurando-se, em seguida, a maioria em cada cúria, e dependendo o resultado definitivo do maior número de cúrias em favor da proposta em votação, ou contra ela. É possível, também, como pretendem outros, que, à semelhança do que ocorria na Grécia antiga, o povo se manifestasse por aclamação. (ALVES, 2003, p.11).
Como fonte de direito, Roma, também não fugiu à regra do fundamento de que todos os povos primitivos começam a reger-se pelo costume, complexo de usos praticados pelos antepassados e transmitidos às gerações pela tradição, pois é fonte espontânea e independente de órgão que a elaborem.
Quanto às leis régias, há controvérsia se teriam sido foram propostas pelo rei e votadas por comícios, segundo parece, não eram mais do que regras costumeiras, sobretudo de caráter religioso, tendo sua compilação atribuída ao nome de Papírio. (ALVES, 2003).
3.1.3. A República
A República teve início com a queda da realeza, que ocorreu de modo abrupto, que segundo a tradição houve uma revolução que baniu Tarquínio, o Soberbo. Já para alguns autores modernos, a transição da realeza para república ocorreu de modo lento, entre 510 e 367 a.C. Com a implantação da república dois cônsules, que eram magistrados únicos, tinham atribuições militares, administrativas e judiciárias. Comandavam o exército; velavam pela segurança pública; procediam ao recenseamento da população; tomavam medidas com vistas ao bem público; geriam o erário; administravam a justiça criminal e exerciam a jurisdição voluntária e contenciosa. (ALVES, 2003).
Com o desenvolvimento do Estado Romano e também pela luta da plebe para obter ingresso na magistratura, vão surgindo novas magistraturas, que inicialmente era prerrogativa do praticiado. Por volta de 494 a.C. os plebeus revoltados com as atitudes dos patrícios saem de Roma e retornam com a obtenção de duas magistraturas plebéias, ficando assim, os plebeus garantidos contra a arbitrariedade dos magistrados patrícios. Mesmo com essas duas magistraturas, seguiu-se a luta da plebe para obtenção de leis escritas, o que acabaria com a incerteza do direito e daria mais segurança aos plebeus. Resultando na elaboração da primeira lei escrita, a Lei das XII Tábuas em 450 e 449 a.C. e a partir desta lei há a separação entre direito e religião. (ALVES, 2003).
A Lei das XII Tábuas não chegou aos nossos dias completa, apenas alguns fragmentos que nos foram transcritos por autores literários e jurisconsultos, era uma lei geral que continha dispositivos do direito público e privado. Mesmo com a Lei das XII Tábuas, havia ainda uma escassez de regras de direito público. (ALVES, 2003).
Foi na República que surgiram as magistraturas com função judiciária; em Roma, o pretor urbano, o pretor peregrino e os edis curuis; nas províncias, os governadores e os questores. Esses magistrados elaboravam e promulgavam oralmente os editos, constando os meios pelos quais o particular poderia valer-se para obter a tutela do seu direito. Esses editos não se limitavam a relacionar os meios de proteção (ações) decorrentes do ius civile, com base no seu imperium, concediam medidas judiciais que visavam corrigir, suprir ou afastar a aplicação do ius civile, quando este lhes parecesse iníquo. (ALVES, 2003).
Na época do direito clássico, os romanos definiram a jurisprudência como sendo “o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto”. Por desfrutarem imenso prestígio em Roma, os jurisconsultos exerceram grande influência sobre o direito romano, principalmente por três aspectos de suas atividades: caure, agere e respondere. Cauere é a expressão técnica que indica a atuação do jurista no formular e redigir os negócios jurídicos, evitando prejuízos à parte interessada, por inobservância de formalidades; agere é a atividade, no que concerne ao processo, semelhante à desenvolvida do cauere; e a repondere que diz respeito aos pareceres dos jurisconsultos sobre questões de direito controvertidas. E os editos dos magistrados foram fontes importantíssimas nesse período de passagem do arcaico para o clássico, e que muito contribuiu para a evolução do direito romano. (ALVES, 2003).
Com a Lei Aebucia introduziu-se o processo formulário, criado para solucionar as ações judiciais de maneira menos formalista, mais rápida e com participação de forma mais intensa do magistrado. Constituiu-se o período áureo do direito romano.
A redação definitiva do Edito do Pretor foi obra do jurisconsulto Sálvio Juliano, por ordem do Imperador Adriano, no Principado, por volta do ano 130 d. C. Tal compilação representou o fim da evolução desta fonte de direito. (ALVES, 2003).
3.1.4 O Principado
O principado surge no ano 27 a.C,, quando na batalha de Ácio, Otaviano derrota Marco Antonio, tornando-se detentor único do poder. No que se refere ao direito, no início do principado com a jurisprudência clássica, vamos encontrar os jurisconsultos romanos divididos em duas escolas: a dos Proculeianos e a dos Sabinianos. A primeira, apesar de seu nome ser originário de um de seus seguidores: Próculo, foi fundada por Antísteo Lábeo e a segunda, por Ateio Cápito, advindo sua denominação do jurisconsulto Masúrio Sabino. Os principais juristas da escola dos Proculeianos são: Nervas (pai e filh), os dois Celsos (pai e filho), Pégaso e Nerácio Prisco; já com relação à escola dos Sabinianos destacam-se, Cássio, Célio Sabino, Javoleno e Sálvio Juliano. (ALVES, 2003)
Depois da época do imperador Adriano, em que se destacou o jurista Sálvio Juliano, o elaborador do Edictum Perpetum, e modernamente considerado o maior jurisconsulto romano clássico, surgiram três notáveis juristas: Papiniano (o imperador Justiniano e os romanistas antigos o julgava, o maior que Roma tivera), Paulo e Ulpiano. Viveram eles no século III d.C. (ALVES, 2003, p. 39)
A jurisprudência era a ciência do direito em Roma, através do estudo do direito pelos jurisconsultos, tornou-se fonte de consulta no Principado. Os jurisconsultos eram particulares que exerciam suas atividades sem remuneração, apenas com o intuito de ganhar prestígio. Esses jurisconsultos escreveram obras de ensino do direito. Obras que visavam mais a prática do que o ensino do direito, repositórios de controvérsias judiciais (quaestiones e disputationes), comentários à obra de um jurista ou de seus antecessores e espécies de enciclopédias sobre o “ius civile” e o “ius honorarium” (Digesta). De todas as obras dos juristas clássicos, apenas três, com exceção de alguns fragmentos, chegaram aos nossos dias: As Institutas de Gaio; As Regras de Ulpiano e as Sentenças de Paulo. (ALVES, 2003)
3.1.5 O Dominato
O principado foi regime de transição entre a república e a monarquia absoluta. Assim, como ocorrera com o principado que já se prenunciara nos fins da república, o mesmo sucedeu-se com o dominato: Pompeu na república, foi precursor de Augusto; Sétimo Severo, no principado, foi o precursor de Diocleciano e Constantino, os instauradores do dominato. Crise maior se verificou no dominato do que nos fins da república. Com a morte de Alexandre Severo, no Século III d. C., por aproximadamente 50 anos sucederam vários imperadores, que não conseguiram impor-se, crise esta que só terminou com a ascensão de Diocleciano, em 284 d.C.
Diocleciano implantou a monarquia absoluta, dando nova organização ao Império Romano. Sua obra foi completada e aperfeiçoada por Constantino. (ALVES, 2003).
No principado encontramos o maior número de fontes do direito que Roma conheceu sob determinado regime. As normas decorrentes das fontes de direito dos períodos anteriores, que não foram revogadas continuam em vigor no principado. Com o dominato o direito passou a ser elaborado pelo Estado com as constituições imperiais (leges), vigorando também o direito contido nas obras dos jurisconsultos clássicos. (ALVES, 2003).
Com a utilização de normas jurídicas constantes das obras de juristas antigos, acarretou-se grande inconveniente, os advogados habilidosos induziam em erro, gerando uma incerteza do direito. Com isso, em 321 d.C., Constantino declarou sem eficácia as notas que Paulo e Ulpiano haviam feito à obra de Papiano, confirmando a autoridade das demais obras de Paulo, especialmente das Sentenças. Pouco mais de um século após, Teodósio II e Valentiniano III tomaram providência mais radical, que os autores modernos denominam Lei das Citações. Constituição imperial chamada de verdadeiro tribunal dos mortos, que estabelecia que somente poderiam ser invocados em juízo escritos de cinco jurisconsultos (Gaio, Papiniano, Ulpiano, Paulo e Modestino) bem como as opiniões dos autores citados por qualquer deles, desde que o original fosse trazido a juízo. (ALVES, 2003).
Numa época de decadência, do conhecimento das opiniões daqueles cinco jurisconsultos, essas providências não resolviam o problema. Para obviar esses obstáculos, compuseram-se algumas compilações pré-justinianéias para distingui-las das elaboradas por ordem do imperador Justiniano. Essa compilação classificava-se em dois grupos: 1º contendo só leges, Códigos Gegoriano, Hermo2geniano e Teodosiano, elaborados por particulares, reatando apenas escassos fragmentos; 2º contendo leges e iura, Lex Romana Visigothorum ou Breuirium Alaricianum, (Lei Romana dos Visigodos – compilação elaborada por ordem do rei bárbaro Alarico II, para ser aplicada aos seus súditos).No século V, há o ressurgimento do estudo do direito, com as escolas do Império Romano do Oriente, destacando-se entre elas a de Constantinopla. (ALVES, 2003).
Durante todo o dominato na existiu obra verdadeiramente criadora, porém foi graças a essas escolas que Justiniano encontrou juristas e material para a elaboração do Corpus Iuris Civilis. Pouco depois de assumir o poder, Justiniano, no ano de 528 d.C, nomeou uma comissão de dez membros para compilar as constituições imperiais vigentes. Tendo sido concluída em de 530 d.C, e foi intitulada Nouus Iustinianus Codex. Após a conclusão das leges, era necessário compilar o iura, para isso Justiniano expediu 50 constituições, as Quinquaginta Decisiones, encarregando Triboriano, ministro do imperador, e jurisconsulto de grande mérito, que já havia participado da elaboração do Corpus Iuris Civilis, para terminar esse projeto grandioso, tendo sido concluído em três anos, denominado Digesto conchecido também por Pandectas. As Institutas, o Digesto e o Código foram as compilações feitas por ordem de Justiniano. (ALVES, 2003)
Com a queda do Império Romano 476 d.C. e a morte do Imperador Justiniano no ano de 565 d.C, há uma grande mudança na aplicação do direito romano. No Oriente desenvolve-se o direito bizantino, que é a evolução do direito Justinianeu com influências orientais. Já no Oriente, devido a invasão do bárbaros, há um desaparecimento gradativo do direito romano, porque os reis começam a legislar e é afastado do direito a pessoalidade, substituída pelo princípio da territoridade, prevalecendo o direito germânico. Os bárbaros têm contato com o direito romano e começam a legislar, criando o Código Visigótico, composto por doze livros, elaborado pelo Rei Rescivindo em 654 d.C., com base na Lex Romana, no Visigo-Thorum, Codex Euriciano e o Cânones Concílio. O Código Visigótico é uma lei bárbara que tem princípios romanos. Foi a lei mais importante desse período, tendo sido aplicada por setenta anos, até que os Estados começaram a aplicar suas próprias leis e houve a conquista mulçumana. Com isso, o direito romano retorna só no século XII, na baixa Idade Média. (ALVES, 2003).
3.1.6. As Universidades
O ressurgimento do estudo do direito romano na Idade Média
No século XI, verifica-se, na Europa, o ressurgimento do direito romano, graças a Irnério, que, dando nova orientação ao ensino jurídico em Bolonha (Itália), funda a Escola dos Glosadores. Segundo parece, duas foram as causas desse fenômeno: 1ª) razão de ordem política (nessa época, os partidários do imperador da Alemanha lutavam contra os do Papa. Deste era aliada a Condessa Matilde de Tuszien, que incumbiu Irnério de aprofundar o estudo do direito romano, tendo em vista que, sendo ele direito nacional,serviria de elemento de combate ao direito estrangeiro); e 2ª) motivo de natureza econômica (nesse tempo, observa-se o desequilíbrio entre o desenvolvimento econômico da Itália e as acanhadas normas jurídicas então em vigor; para elimina-lo, bastava a utilização do direito romano). (ALVES, 2003, p. 58,59)
Com o surgimento das Universidades, que foi criação na Baixa Idade Média, no século XII, conjugada a várias causas, dentre elas: o progresso geral do saber; o rápido incremento de certas disciplinas, como a teologia científica, o direito romano e o direi2to canônico; um novo sentido da unidade da ciência e uma noção mais rigorosa da hierarquia entre os vários ramos do saber humano, deu-se origem ao renascimento do direito romano. Tendo sido um dos fatores preponderantes do fortalecimento do poder real, que progressivamente vai interferindo nela, diminuindo0lhe gradativamente a autonomia jurídica e administrativa de que gozava. (ALVES, 1994)
O renascimento do direito foi necessário, portanto para regular as novas situações que justificavam a mudança no direito. Foram diversos os fatores como, por exemplo, a época das grandes navegações, descobrimentos, capitalismo e os Estados Modernos que foram se formando e se consolidando com a descentralização do poder.
O direito romano esteve intimamente ligado à Universidade. A princípio, pela dificuldade que apresentava a utilização prática do Corpus Iuris Civilis, foi necessário um estudo aprofundado dessa compilação, não só para aclarar suas obscuridades, mas também para aproximar as passagens paralela ou semelhante, tentando dar-lhes solução, e esse trabalho só poderias ser realizado em um centro de estudo e de saber como eram as universidades. Esse estudo realizou-se na escola dos glosadores, na Bolonha, que predominou nos séculos XII e XIII. Os glosadores fizeram um estudo sistemático da obra de Justiniano, iniciado por Irnério, célebre mestre bolonhês, sendo o primeiro estudo ordenado, fundado no Corpus Iuris Civilis, principalmente no Digesto, que foi a maior obra de Justiniano, com o objetivo de esclarecer os preceitos jurídicos romanos, para depois colocá-los em prática. O estudo é aperfeiçoado e encerrado com a colaboração do principal discípulo desta escola Acúrsio, no século XIII, com a elaboração da Magna Glosa. (ALVES, 1994:)
A escola dos glosadores foi importante porque tornou o direito romano acessível aos juristas medievais, tornando-se base do direito moderno. Após a escola dos glosadores, surgiram os pós-glosadores ou comentadores. Teve seu centro de estudos na Itália com um novo método, o mos italicus, que se baseava principalmente de comentários e atentava para as fontes locais. Desse estudo dos pós-glosadores, fundiram-se as normas do direito romano, direito canônico e do direito local, surgindo o ius comune o direito comum, que passa a ser aplicado por todos de forma unificada na Europa Continental do século XIV até o século XVI. No século XVI, surge a Escola Culta, que tem seu movimento centrado na França, procurando restaurar o estudo do direito romano clássico, que se desenvolve paralelamente com a Escola dos pós-glosadores, eram oposicionistas à orientação italiana, o mos gallicus, sendo o estudo das fontes romanas, com o auxílio da filologia e da história. Esse movimento abalou um pouco o estudo do direito, mas não conseguiu desbancar o mos italicus. (ALVES, 1994)
A partir do século XVIII, desenvolveu-se a Escola do Direito Natural, dos Jusnaturalistas, que passa a encarar o direito sob nova ótica, o que importava era o direito que resultava diretamente da razão, direito uno, imutável e eterno, o direito romano era considerado apenas se estivesse de acordo com os preceitos do direito natural. (ALVES, 1994)
3.1.7 Formação do Civil Law
A origem do civil law ou sistema romano-germânico, que nasceu na Europa Continental, pode ser considerada com a passagem da concepção jusnaturalista à positivista, que predomina até os dias atuais.
A origem desta concepção, combinada com várias tradições e o surgimento de diferentes períodos da história é ligada à formação do Estado Moderno que surge com a dissolução da sociedade medieval. Na idade média a sociedade era pluralista e cada agrupamento social dispunha de um ordenamento jurídico próprio, o direito era um fenômeno social, criado pela sociedade e não pelo Estado. A partir da formação do Estado moderno, a sociedade assume uma estrutura monista, no sentido de que o Estado concentra em si todos os poderes, além de criar o direito, quer ser o único a estabelecer esse direito; diretamente através da lei ou indiretamente através do reconhecimento e controle das normas de formação consuetudinária. (BOBBIO, 1999).
Com essa concentração do poder o modo de formação do direito corresponde uma mudança no modo de conceber as categorias do próprio direito. Originariamente e por um longo tempo o direito não era posto pelo Estado, mas pela sociedade civil, através das normas consuetudinárias e o seu modo de formação. Não havia preocupação em produzir normas jurídicas no Estado primitivo, mas deixar a sua formação a cargo do desenvolvimento da sociedade. (BOBBIO, 1999).
3.1.8. O Movimento Codificador
O Iluminismo e o Jusnaturalismo foram as duas correntes que impulsionaram, a codificação do direito (BOBBIO, 1999)
Os iluministas queriam romper com todo o sistema antigo e para os jusnaturalistas o direito natural deveria ser a base do direito colocado pelo homem. Período do despotismo esclarecido. O direito comum deixou de ser aplicado na Europa a partir do século XVIII, com a Revolução Francesa houve a predominância de uma nova orientação de estudo para o direito romano, passa a ser estudado de uma forma histórica. O objetivo era acabar com os privilégios que haviam, devido a diversidade de direito que existia e facilitava sua aplicação, favorecendo os que tinham algum conhecimento e prejudicando os leigos. (BOBBIO, 1999)
Os revolucionários pregavam o Direito Natural e o Juspositivismo, quando surge o Direito Único, que teve como base o direito romano e o direito comum, um direito igual para todos, através de regras sistematizadas e organizadas em um único corpo, chamado de códigos, um direito simples, de fácil entendimento e conhecimento de todos. Esse código foi denominado de Código de Napoleão, que entrou em vigor na França, em 1804 e foi a base para a elaboração do código dos outros países. (BOBBIO, 1999)
No século XIX, surge a Escola Alemã em contraposição à Escola do Direito natural, onde argumentavam que o direito é produto orgânico de sua Escola e não o trabalho de um Legislador, mas devido a necessidade de unificação política, elaboraram o Código Alemão, que entra em vigor em 1900; cem anos após o Código de Napoleão. (BOBBIO, 1999)
O sistema jurídico brasileiro é legado do positivismo. Trata-se do conjunto de normas estabelecidas pelo poder político que se impõem e regulam a vida social de um dado povo em uma determinada época. Denominação genérica, dada em oposição à de direito natural, no seu sentido de dever de consciência, para distinguir o conjunto de regras jurídicas em vigor, que se impõem às pessoas e às instituições, sob a coação ou sanção da força pública. (BOBBIO, 1999).
3.2 Estrutura do Civil Law
A fonte principal deste sistema é a lei, a jurisprudência, o costume e a doutrina podem ser consideradas fontes secundárias (DAVID, 2002).
A lei é criada pelo legislador, esta tem a função de tentar verificar todos os tipos de situações possíveis e colocá-las em códigos para que sejam cumpridas por todos, isto torna o sistema mais fechado, portanto é necessária que toda vez que uma nova situação é criada, seja criada também uma nova lei pelo legislador, porém confere uma segurança jurídica, na qual não se pode decidir diferentemente da mesma. As leis seguem uma hierarquia, sendo que a constituição se mostra como a principal nesta pirâmide (DAVID, 2002). Demonstraremos esta hierarquia mais adiante.
Finalmente, a lei, pelo rigor de redação que ela comporta, parece ser a melhor técnica para enunciar regras claras, numa época em que a complexidade das relações sociais obriga a conferir prioridade, entre os elementos de uma solução justa, às preocupações de precisão e clareza. (DAVID, 2002, p. 119).
Quanto ao costume podemos verificar que este dá subsídios para o legislador criar a lei, e para o juiz poder usá-la conforme os princípios do direito para as lacunas existentes, porém o juiz só poderá usar deste expediente quando a lei não abranger a situação, ou quando a mesma remeter para que o juiz utilize o costume para aplicá-la; o costume também é utilizado quando o juiz interpreta uma lei criada por um legislador (DAVID, 2002).
A jurisprudência pode ser entendida como decisões seguidas do judiciário e que podem balizar novas decisões porem não tem força vinculante, uma vez que os juízes são subordinados à lei (DAVID, 2002), na Constituição Federal do Brasil verificamos que existe um artigo que permite o poder judiciário criar a súmula vinculante, esta que tem poder de lei (BRASIL, 1988), portanto um caso em que uma jurisprudência se torna fonte primária de direito.
A doutrina mostra sua importância no momento em que a lei é interpretada e quando o direito é estudado. A função da doutrina aparece quando esta cria o vocabulário e as noções de direito que o legislador deve usar, estabelece os métodos que o direito será descoberto e as leis interpretadas, bem como a influência que a doutrina exerce sobre o legislador, na medida em que estes últimos, muitas vezes, apenas se limitam a registrar leis que foram preparadas pela doutrina, portanto tanto estabelece a interpretação da lei, quanto age sobre o legislador (DAVID, 2002).
Para melhor entendermos a estruturação na qual funciona a civil law, adotaremos o modelo brasileiro.
O Poder Legislativo do Brasil é um dos poderes constituídos no Brasil. A Constituição Federal adota os princípios da soberania popular e da representação, segundo os quais o poder político pertence ao povo e é exercido em nome deste por órgãos constitucionalmente definidos (art. 1º, parágrafo único). Para tanto, a Constituição Federal constitui três Poderes, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos (art. 2º). O Poder Legislativo do Brasil é exercido, no âmbito federal, desde 1891, pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, compostos, respectivamente, por deputados e senadores (PODER, sd.)
3.2.1 Composição do processo legislativo
1. Emendas à Constituição;
2. Leis complementares;
3. Leis ordinárias;
4. Leis delegadas;
5. Medidas provisórias.
6. Decretos legislativos;
7. Resoluções. (BRASIL, 1988).
A base da legislação federal do Brasil compõe-se pela Constituição da República Federativa do Brasil; pelos códigos, a saber: Código Comercial, Código Civil, Código de Águas, Código de Defesa do Consumidor, Código Penal, Código de Processo Penal, Código Brasileiro de Telecomunicações, Código Florestal, Código Eleitoral, Código Sanitário do Distrito Federal, Código Tributário Nacional, Código de Processo Penal Militar, Código Penal Militar, Código de Mineração - Código de Minas, Código de Caça – Proteção a Fauna, Código de Processo Civil, Código Brasileiro de Aeronáutica, (Código de Menores) - Estatuto da Criança e do Adolescente, Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Código de Propriedade Industrial, Código de Trânsito Brasileiro, Código de Conduta da Alta Administração Federal, Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (CÓDIGOS, sd).
A estrutura jurídica oficialmente adotada no Brasil é a civil law, cuja característica principal é o direito escrito, predeterminado pelas normas, e que se encontra praticamente disposta em códigos ou coleções. A regra geral é usar o texto da lei, aquela posta pelo legislador, mas as leis também têm lacunas, portanto, se a lei não aborda determinado assunto, os aplicadores da lei, ou seja, os magistrados se utilizam da jurisprudência.
4. COMPARAÇÃO ENTRE O CIVIL LAW E O COMMON LAW
Primeiramente podemos verificar ambos direitos nasceram na Europa, porém um na parte continental (civil law) e outro na insular (common law), historicamente, podemos ver a separação entre os dois direitos no momento em que foi necessária a codificação na parte continental do direito para criação do Estado moderno e como forma de unificação a positivação deste direito deixava todos abaixo destes códigos e assim unia a nação (BOBBIO, 1999), isto não foi necessário na Inglaterra, uma vez que, conforme demonstrado na capitulo 3, ela já estava unida em torno do rei após a conquista normanda, não sendo necessária a codificação para a criação do Estado unificado (DAVID, 2002).
Quanto às fontes dos dois sistemas de direito, podemos verificar que existem muitas diferenças, o sistema da família romano-germânica tem como fonte principal de direito o código cabendo ao juiz unicamente interpretar cada caso se tornando um sistema fechado, onde o criador da lei é o legislador, que tenta prever todas as situações possíveis e colocar suas regulamentações nestes códigos, o que dá uma maior segurança jurídica, porém deixa o sistema jurídico um pouco mais rígido e quando há mudança na sociedade, o legislador tem que redigir nova lei, já no sistema da common law verificamos a jurisprudência como fonte principal do direito, na qual as decisões dos tribunais superiores vinculam todas as outras decisões dos tribunais inferiores, sendo um sistema aberto e o criador da “lei” é o juiz e não o legislador, o que deixa o sistema aberto e as mudanças na sociedade são logo absorvidas pelo sistema judiciário, porém leva a uma menor segurança jurídica (DAVID, 2002).
A estruturação é totalmente diferente uma vez que no sistema da família romano-germânica se tem a diferenciação entre os assuntos como o direito público, direito privado, direito civil, direito penal, entre outros e cada questão de litígio será discutida em sua esfera específica, enquanto no sistema common law esta divisão não está tão presente, apesar de existir divisões dentro das cortes para apreciação do caso, dependendo da importância e dos valores da demanda, quanto maior ou mais importante esta for, mais alta é a corte que vai analisar o caso (DAVID, 2002).
Historicamente e estruturalmente, pode-se verificar, que há muitas diferenças entre os dois sistemas, porém com a globalização se tem uma maior fusão entre estes dois sistemas no mundo, o que é chamado de direito comparado, funcionando como plano para investigações históricas e filosóficas dos direitos, conhecer melhor e aperfeiçoar o direito nacional e estabelecer melhores relações com outros países (DAVID, 2002).
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Podemos avaliar através do estudo, que as diferenças essenciais entre os dois sistemas estão na fonte e na aplicação do direito. Falando de forma genérica, no que se refere ao common law na fonte não escrita, onde o juiz aplica e teoricamente cria a lei e, em se tratando do civil law na fonte escrita, emanada pelo legislador, onde o juiz aplica a lei sem, no entanto, ter o poder de criá-la.
Verificamos que mesmo se tratando de modelos processuais distintos, algumas diferenças vêm desaparecendo, devido às transformações das sociedades e ao progresso, tendo em vista que o contexto histórico é quem dita as normas para as mudanças necessárias. Com isso percebe-se que o direito brasileiro recorre cada vez mais à jurisprudência e alguns países que adotam o common law como, por exemplo, os Estados Unidos, demonstram em certos casos a necessidade de adoção de leis, mesmo porque, o sistema inglês teve uma certa influência do sistema romano-germânico.
Consideramos que ambos os sistemas são bons com suas peculiaridades, principalmente se o elemento humano julgador for bom. Vale ressaltar que se pegarmos o que for melhor de cada um, como, por exemplo, a forma pragmática e menos formal do common law e a inexistência do júri em matéria cível, talvez tivéssemos uma forma processual mais célere. Mesmo sabendo que no Brasil os magistrados estão sobrecarregados de trabalho, o que torna o sistema judiciário lento é o modelo excessivamente recursal e burocrático, portanto, a solução seria encontramos meios para desburocratizar a forma processual existente, sem perder o objetivo principal de se fazer justiça.
06. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 13.ed., v1, Rio de Janeiro: Forense, 2003.
ALVES, José Carlos Moreira. Universidade, Cultura e Direito Romano. v.121. RTJE, 1994.
BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello Moura. Tradução e notas de Márcio Pugliese, Edosn Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 41.ed. São Paulo: Saraíva, 2008.
BRASIL, Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 45, de 8 dezembro 2004. Dá nova redação ao art. 103 da Constituição Federal, alterando e inserindo parágrafos. Constituição da República Federativa do Brasil. 41.ed. São Paulo: Saraíva, 2008.
CÓDIGOS. sd. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Codigos/quadro_cod.htm>. Acesso em: 24 out. 2008.
COULANGES, Fustel. A cidade Antiga, 3.ed. São Paulo, Martins Fontes, 1996.
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Tradução: Hermínio A. Carvalho. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes,1996.
MADRUGA FILHO, Antonio Pereira. A noção de contrato no direito inglês: perspectiva histórica. Revista de Informação Legislativa, v. 36, n. 143, p. 239-256, jul./set. 1999. Disponível em: . Acesso em: 14 ago. 2008.
SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: Introdução ao direito dos EUA. 2. ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000.
PODER legislativo do Brasil. sd. Disponível em: < http://pt.wikipedia.org/wiki/Poder_Legislativo_do_Brasil>. Acesso: 24 out. 2008.
