Art. 5º, XV da CF - Livre a locomoção no território nacional

JAIR ANTONIO DONADON











TRABALHO DE PESQUISA DE DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

Art. 5º, XV da CF.
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;



Trabalho apresentado ao curso de Ciências Sociais e Jurídicas do Centro Universitário FIEO – UNIFIEO, como requisito parcial da avaliação da disciplina Direito Constitucional da turma 2º MA.

Orientador: Prof. Dr. Franco Cocuzza


Centro Universitário FIEO – UNIFIEO
OSASCO/2009

PESQUISA DE DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

Art. 5º, XV da CF.

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

1 DOUTRINA

A Constituição Federal de 1988 assegura a liberdade de locomoção, conforme o Art. 5º, XV. A liberdade da pessoa física constitui a primeira forma de liberdade que o homem teve que conquistar. Ao longo da história é possível ver várias guerras que tinham por objetivo a liberdade. Aqui mesmo no Brasil ocorreu a Guerra dos Palmares que durou cerca de 100 anos, foi a maior batalha dos negros brasileiros contra a sua escravidão.
Segundo nos alerta o doutrinador José Afonso da Silva, resta a outra forma de oposição a liberdade da pessoa física, que é a detenção, a prisão ou qualquer impedimento à locomoção da pessoa, inclusive a doença. Liberdade é a possibilidade jurídica que se reconhece a todas as pessoas de serem senhoras de sua própria vontade e de locomoverem-se desembaraçadamente dentro do território nacional. Inclui também a possibilidade de sair e entrar no território nacional (SILVA, 2007).

1.1 LIBERDADE DE LOCOMAÇÃO

Abolida a escravidão, a liberdade de locomoção é o âmago da liberdade da pessoa física. A Constituição Federal de 1988 inovou com o dispositivo do inciso XV, pois antes era considerada dentro da liberdade de ação.
Agora ficam claras as duas situações:
Liberdade de locomoção no território nacional
Liberdade de a pessoa entrar no território nacional, nele permanecer e dele sair com seus bens.
A liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz, contém o direito de ir e vir (viajar e migrar) e de ficar e de permanecer, sem necessidade de autorização. Assim, todos podem locomover-se livremente nas ruas , nas praças , nos lugares públicos, sem preocupação de serem privados de sua liberdade de locomoção.
A liberdade de locomoção é o poder que todos têm de coordenar e dirigir suas atividades e de dispor de seu tempo, como bem lhes parece, como bem lhes parece, em princípio, cumprindo-lhes, entretanto, respeitar as medidas impostas pela lei, no interesse comum, e abster-se de atos lesivos dos direitos de outrem (SILVA, 2007).
A liberdade de locomoção é aplica-se em todo o território nacional em tempo de paz. Logo será inconstitucional lei que aplique restrições nessa locomoção. Já, em tempo de guerra[1], isso será possível, desde que não elimine a liberdade como instituição.
É possível atestar que a liberdade de, em tempo de paz, entrar no território nacional, nele permanecer e dele sair é direito de ir e vir através das fronteiras nacionais. Envolve o direito de migrar[2] (emigrar e imigrar). O texto constitucional não quer dizer que em tempos de guerra a entrada e permanência e a saída é proibida é proibida, mas não será um direito, uma liberdade do indivíduo, salvo de for brasileiro que esteja retornando ao Brasil. Assim, se for brasileiro que queira sair ou estrangeiro que deseje entrar, sair ou ficar, as autoridades poderão aceder ou não a sua vontade, de acordo com os critérios discricionários de conveniência e oportunidade, tendo em vista não apenas a segurança do país como também a segurança do próprio interessado (SILVA, 2007).
Pode-se concluir , conforme Alexandre Moraes, que a liberdade de locomoção engloba quatro situações:
· Direito de acesse e ingresso no território nacional;
· Direito de saída do território nacional;
· Direito de permanência no território nacional;
· Direito de deslocamento dentro do território nacional
O direito de locomoção abrande tanto os brasileiros como os estrangeiros, sejam residentes ou não residentes no território nacional.
Alexandre Moraes nos ensina tratar-se de norma constitucional de eficácia contida, cuja lei ordinária onde delimita a amplitude, por meio de requisitos de forma e fundo, nunca obviamente, de previsões arbitrárias. Assim, poderá o legislador ordinário estabelecer restrições referentes ao ingresso, saída, circulação interna de pessoas e patrimônio (2006).
O texto constitucional, em hipótese excepcional, limita o direito de locomoção, ao prever no art 139 a possibilidade de, na vigência do estado de sítio decretado, ser fixada obrigação de as pessoas permanecerem em localidade determinada (MORAES, 2006)
Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
I - obrigação de permanência em localidade determinada;
II - detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns;
III - restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei;
IV - suspensão da liberdade de reunião;
V - busca e apreensão em domicílio;
VI - intervenção nas empresas de serviços públicos;
VII - requisição de bens.
Parágrafo único. Não se inclui nas restrições do inciso III a difusão de pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que liberada pela respectiva Mesa.
Finalizando, Pedro Lenza, lembra que salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei, ninguém será preso em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade competente – Art.5º, LXI[3].
Esse direito poderá ser restringindo também na vigência do estado de defesa, quando se cria a possibilidade de prisão por crime de Estado determinada pelo executor da (Art. 136, §3º, I[4]) , exceção à regra acima exposta (flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente).

1.2 LIBERDADE DE CIRCULAÇÃO

O doutrinador José Afonso da Silva faz uma subdivisão no tema da liberdade de locomoção. Ela chama de “direito de circulação” ou “liberdade de circulação” consiste na faculdade de deslocar-se de um ponto a outro através de uma via pública ou afetada ao uso público. A utilização da via não constituirá uma mera possibilidade, mas um poder legal exercitável erga omnes[5].
A administração não poderá impedir, nem geral nem singularmente, o transito de pessoas de maneira estável,a menos que desafete[6] a via, já que, de outro modo, se produzirá uma transformação na afetação por meio de uma simples atividade de polícia.
Assim, independente do meio através do qual se circula por uma via pública, o transeunte terá um direito de passagem e de deslocamento por ela, por constituir esta forma de deslocamento a manifestação primária e elementar do direito de uso de uma via afetada.

1.3 REGULAMENTAÇÃO E RESTRIÇÕES AO DIREITO DE
LOCOMOÇÃO.

A regulamentação do direito de locomoção foi estabelecida pelo Decreto Presidencial número 678 de 06-11-1992, promulgando tratado internacional ratificado pelo Congresso nacional, que estabeleceu (MORAES, 2006):
1. Toda pessoal que se ache legalmente num território de um Estado tem direito de circular nele e de nele resistir em conformidade com as disposições legais.
2. Toda pessoa tem direito de sair livremente de qualquer país, inclusive o próprio.
3. O exercício do direito acima não pode ser restringido senão em virtude de lei, na medida indispensável, numa sociedade democrática, para prevenir infrações penais ou para proteger a segurança nacional, a segurança da ordem pública, a moral, ou a saúde pública, ou os direitos e liberdade das demais pessoas.
4. O exercício dos direitos reconhecidos no número 1 pode também ser restringido pela lei, em zonas determinadas, por motivo de interesse público.
5. Ninguém pode ser expulso do território do Estado do qual for nacional, nem ser provado do direito de nele entrar.
6. O estrangeiro que se ache legalmente no território de um Estado parte nesta convenção só poderá dele ser expulso em cumprimento de decisão adotada em acordo com a lei.
7. Toda pessoa tem o direito de buscar e receber asilo em território estrangeiro, em caso de perseguição por delitos políticos ou comuns conexos com delitos políticos e de acordo com a legislação de cada Estado e com os convênios internacionais.
8. Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro país, seja ou não de origem, onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação por causa de raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas.
9. É proibida a expulsão coletiva de estrangeiros
Importantíssimo notar que, diferentemente dos brasileiros natos e naturalizados, que não poderão jamais ser banidos ou epulsos do território nacional, tampouco privados do direito de nele entrar, os estrangeiros poderão ser, na forma da lei, expulsos e deportados, conforme os incisos LI[7] e LII[8] do presente artigo, bem como poderá a lei exigir que eles preencham certos requisitos para a obtenção de visto de entrada no território nacional. A obtenção de visto de entrada é ato de soberania estatal, não configurando direito subjetivo dos estrangeiros, mesmo que preenchidos todos os requisitos legais.

1.4 HABEAS CORPUS

Os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens.
Art. 5º, Inciso XV
Art. 5º, Inciso LXVIII
é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

O Hábeas Corpus foi o primeiro remédio a integrar as conquistas liberais. É uma expressão latina que significa “Que tenhas o corpo”. Na verdade, o habeas corpus completamente se chama habeas corpus ad subjiciendun, pois era assim que começavam os escritos pedindo a liberação de um presidiário na Idade Média.
O termo foi oficializado em 1215, quando foi imposto ao rei João Sem Terra, a Magna Carta Libertatum, limitando os poderes reais e iniciando o processo de origem das Constituições ao longo da história.
O habeas corpus é uma garantia constitucional outorgada. Segundo a Constituição, a garantia “beneficia quem sofre ou se acha ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder". No Brasil, o primeiro código que passou a reconhecer esse instrumento legal de proteção individual foi a Constituição Brasileira de 1891.
Esse instrumento pode ser requerido por qualquer pessoa que ache que o seu direito à liberdade está sendo violado. Para se redigir um habeas corpus, não é necessário a presença de advogado. Esse mecanismo é de caráter informal, visto que não é necessário nenhum tipo de documento para requerê-lo, ainda mais que o habeas corpus pode ser impetrado em qualquer simples folha de papel.
Conforme José Afonso da Silva, o hábeas corpus hoje não está circunscrito aos casos de constrangimento corporal; o hábeas corpus hoje se estende a todos os casos em que um direito nosso, qualquer direito, estiver ameaçado, manietado, impossibilitando no seu exercício pela intervenção de um abuso de poder ou de uma ilegalidade.
Concluindo, é um remédio destinado a tutelar o direito de liberdade de locomoção, liberdade de ir, vir, parar e ficar. Tem natureza de ação constitucional penal.

1.5 A QUESTÃO DE “SAIR COM SEUS BENS”

Uma questão pertinente a esse inciso é a discussão quanto a evasão de divisas. Tomamos por base um artigo do Prof. Dr. Ives Granda Martins[9], que analisa um aspecto que merece reflexão dos estudiosos do Direito. Diz respeito à denominada “evasão de divisas”, assunto sempre em roga quando se torna conhecido o fato de que alguém enviou recursos para fora do país. Certos direitos fundamentais dos cidadãos, que, apesar de consagrados pela lei suprema, muitas vezes não são respeitados nem por autoridades, nem por veículos de comunicação social.
Um deles é aquele constante do art. 5º, inciso XV, da lei maior, cuja dicção é a seguinte: “XV. é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. De início, é necessário lembrar que este dispositivo é cláusula imodificável da Carta Magna, não podendo ser afastado nem mesmo por emenda constitucional, por ser direito individual. O artigo 60, § 4º, inciso IV da CF assegura que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir que os direitos e garantias individuais.
Em seguida, é necessário ter presente que o comando constitucional consagra o direito pleno de qualquer pessoa de se locomover com seus bens, dentro e fora do país. Todos os indivíduos, brasileiros, residentes ou não, podem entrar e sair do Brasil e podem movimentar seus bens dentro e fora do país, estando a livre circulação de bens e pessoas consagrada pela lei máxima. A Constituição refere-se, todavia, que a regulação desta entrada e saída, dar-se-á por lei.
A lei a que se refere, o constituinte, é lei no sentido formal e material, isto é, emanada à luz do processo legislativo do artigo 59 da Constituição Federal, que apenas permite 7 tipos de instrumentos legislativos, a saber:
Art. 59 O processo legislativo compreende a elaboração de:
I. emendas à Constituição;
II. leis complementares;
III. leis ordinárias;
IV. leis delegadas;
V. medidas provisórias;
VI. decretos legislativos;
VII. resoluções

Resolução do Banco Central, Decreto, Ato Normativo, Instrução Normativa, Parecer Normativo ou qualquer outro ato que veicule manifestações do Executivo não são lei com o condão de explicitar o inciso XV do artigo 5º da Constituição Federal. Por outro lado, o que pretende o constituinte dizer – e o faz repetidas vezes — quando declara que aquele dispositivo constitucional depende de lei? Quer, por acaso, dizer que a Constituição se subordina ao livre arbítrio do legislador inferior ou, ao contrário, que cabe ao legislador ordinário apenas explicitar o princípio máximo?
À evidência, - e já o Supremo Tribunal Federal decidiu a respeito -, cabe ao legislador apenas a função explicitadora, não podendo aumentar, restringir ou alterar o alcance da norma constitucional. Se pudesse, nitidamente, seria a Constituição que se subordinaria à legislação complementar ou ordinária, e não estas à Constituição.
Se apenas pode explicitar o conteúdo dos comandos supremos, pergunta-se: poderia o legislador infraconstitucional limitar a livre circulação de bens e pessoas, constante do inciso XV, do artigo 5º, apenas permitindo a saída de bens a determinadas circunstâncias e não a outras? Claramente, não, pois, se o fizesse, estaria impondo um impedimento à livre circulação de bens para fora do país, que não consta do dispositivo constitucional. Pela Constituição, qualquer pessoa pode trazer e levar seus bens do país, pois é uma garantia constitucional que nenhuma lei pode retirar. O legislador inferior jamais pode se opor ao legislador superior.
Por esta linha de raciocínio, qualquer dispositivo legal que restrinja a saída de bens, a título de “evasão de divisas”, é de manifesta inconstitucionalidade. A meu ver, o Governo tem o direito – e isto de forma inequívoca — de verificar se aqueles bens não são frutos da sonegação, corrupção, narcotráfico, etc., podendo punir a pessoa cidadã ou não, que promova essa movimentação, jamais por evasão de divisas, mas simplesmente por sonegação, peculato, crime de lavagem de dinheiro etc., pois a natureza da falta é outra.
O bom contribuinte, todavia, aquele que tem seus bens legitimamente declarados, está autorizado, pela Constituição, a fazer circular seus bens dentro e fora do país, já tendo o Poder Judiciário, em controle difuso, derrubado ações governamentais que pretendiam enquadrar, como evasão de divisas, a conduta de cidadãos que levavam para fora recursos declarados e de sua legítima propriedade.O artigo 5º, inciso XV, da Constituição desautoriza, pois, qualquer lei restritiva que impeça a livre circulação de bens legitimamente adquiridos, sendo “cláusula pétrea” no direito pátrio.


2 JURISPRUDÊNCIA

2.1 Caso 1

RT 824 – junho de 2004 – 93º ano, página 367-369
ESTRANGEIRO – Permanecer em território nacional – Admissibilidade – Visto de turista regularmente concedido, não tendo expirado seu prazo – Inteligência do art. 5º, XV, da CF.
Ementa Oficial: A Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, XV, garante a livre locomoção de qualquer pessoa no território nacional em tempo de paz, podendo entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Se o impetrante, ao tempo da notificação para que deixasse o País, possuía visto de turista válido por 90 9noventa) dias e tal prazo não havia expirado, sendo-lhe garantido, inclusive, múltiplas entradas em território nacional, não poderia o mesmo ser convidado a retirar-se do País sob o fundamento de que lhe faltava autorização para a entrada ou permanência no País.
ACÓRDÃO – Decide a 3ª T. Suplementar do TRF 1ª. REg., à unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do voto Exmo. Sr. Juiz-relator.
Neste caso trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Thierry Lucien René Minot, contra ato do senhor superintendente regional no serviço de Polícia Marítima, Aérea e de Fronteiras – DPF/MG, visando obter anulação do termo de notificação de f. que obriga a deixar o país no prazo de três dias e do Auto de Infração que lhe aplica multa administrativa.
O impetrante após receber a concessão do visto pelo Consulado Brasileiro no Paraguai, não compareceu aos postos do DPF para receber os carimbos de entrada ou determinação do prazo de permanência no País, o que o deixou em situação irregular.
O impetrante alega que estando para se esgotar seu visto de turista anterior, dirigiu-se ao Paraguai, atravessando a pé a Ponte da Amizade, onde liga o Brasil àquele país, onde obteve o visto almejado, retornando em seguida, pelo mesmo caminho, sem ser interpolado ou abordado pela Polícia Federal, deixando, pois de ter seu passaporte carimbado no setor próprio de fiscalização de fronteiras, não acreditando ter cometido infração alguma com este seu procedimento.
O agente público alega que o autor é clandestino, que este se utiliza do artifício de entrar e sair do País pelo Paraguai, obtendo vistos sucessivos na qualidade de turista, válidos por 90 dias. Requer, afinal, seja determinada sua prisão preventiva para fins de deportação.
O juízo de primeira de primeiro grau prolatou sentença negando a segurança, sob o fundamento de que o autor não tem direito líquido e certo à permanecer no País, em fase de sua entrada irregular.
O Desembargador analisou que na data o impetrante possuía visto, na modalidade de turista com direito a 90 dias (estando dentro da validade). Invoca o Art. 5º caput e o Inciso XV. Alerta, brilhantemente, que:
é certo que o art. 22 da Lei 6815/80 diz que a entrada do estrangeiro no território nacional deverá ocorrer somente nos locais onde a fiscalização dos órgãos competentes dos Ministérios da Saúde, Justiça e Fazenda. Mas ocorre que, no caso, o impetrante obteve visto do Consulado brasileiro em Ciudade Del Leste, Paraguai, e atravessou a Ponte da Amizade. Não consta que em tal local inexista fiscalização. Houve, então, falta do serviço. Também não consta que o impetrante fora orientado a procurar tais postos , valendo ressaltar que não se ode exigir do estrangeiro conhecer tal dispositivo.
Alias, se o impetrante tivesse de má-fé não teria procurado o Posto da Polícia Federal para pedir prorrogação do visto.

2.2 Caso 2

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 99.02.06197-4
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE INGRESSO PELO IBAMA PARA ACESSO AO MONUMENTO “CRISTO REDENTOR”. PRESERVAÇÃO AMBIENTAL. LEGALIDADE DO ATO COMPROVADA. OFENSA À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO NÃO CARACTERIZADA. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA CONTIDA. OFENSA À LIBERDADE DE CRENÇA RELIGIOSA NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO PRÓPRIO, IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA.
ACÓRDÃO: Vistos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Membros da Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, tudo na forma do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

A empresa Empreendimentos Turísticos e Publicidade Sugar-Loaf Ltda apela da decisão de primeira instância. Sustenta que a cobrança de ingresso, por número de pessoas, para se ter acesso ao monumento “Cristo Redentor”, é ilegal e incostitucional, por constituir violação à liberdade de locomoção e de culto religioso, haja visto a existência de uma capela no local, onde são celebradas missas.
O Desembargador foi muito preciso em fundamentar sua decisão. Demonstrou que não há ilegalidade. O ingresso individual teve como base determinação legal contida no disposto na Portaria 089/96, sendo tal Portaria legal e fundamentada no artigo 70 da Lei 9069/95, além da Portaria 206 do Ministério da Fazenda e na portaria 333 do Ministério do Meio Ambiente. Além disso, a alegada violação da garantia constitucional de liberdade de locomoção (Art. 5º, XV da CF), é sem razão, pois trata-se de uma norma constitucional de eficácia contida, podendo lei ordinária delimitar a sua ampliação.
Quanto a ofensa à garantia de liberdade religiosa, quem propôs esta ação foi uma empresa de turismo e o objetivo do mandado de segurança é a proteção de direito subjetivo próprio do impetrante. Logo, a ofensa à liberdade religiosa é argumento manifestado descabido, posto que a empresa visa o lucro e não à prática religiosa, o que torna evidente a impropriedade da via eleita.

2.3 Caso 3

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 91.03.41992-4 – SP
EMENTA: CONSTITUCIONAL: INGRESSO DE ALIENÍGENAS NO BRASIL PORTANDO DÓLARES AMERICANOS. INEXISTÊNCIA DE PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL OU LEGAL. APREENSÃO INDEVIDA DA MOEDA ESTRANGEIRA. RESTITUIÇÃO DO DINHEIRO AOS IMPETRANTES. SEGURANA CONCEDIDA.
ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decido a 1ª seção do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por votaçãounânime extinguir o processo em relação à impetrante Maria Blasia Gimenez e conceder a segurança relativamente aos demais impetrantes, nos termos do voto do Senhor Juiz Relator, e na conformidade da ata de julgamento, que ficamfazedo parte integrante do presente julgado.

A Polícia Federal deteve 05 pessoas, sendo quatro paraguaios e uma brasileira. Eles alegavam que estavam fazendo turismo. Portavam uma soma considerável de dólares americanos (US$ 800.000,00).
A mulher (brasileira) foi excluída desse processo, pois foi concedido um Hábeas Corpus. Assim foi colocada em liberdade e obteve a liberação dos dólares que lhe pertencem.
A procuradoria, ao final do inquérito, entendeu que não se tratava de fato típico e requereu a soltura de todos os indiciados, bem como a restituição do dinheiro, porém três dias depois o representante do Parquet, requereu que os dólares ficassem retidos por sessenta dias até que se provasse sua origem.
O Desembargador usou com muita propriedade o Art. 5º, XV da Constituição Federal para embasar sua sentença. Sustentou que qualquer pessoa em tempo de paz, poderá ingressar no território nacional com seus bens, nos termos da lei.
Enfatizou também que a locução “qualquer pessoa” alcança também o estrangeiro.
O ingresso de moeda estrangeira no País não encontra qualquer vedação em lei. Pelo contrário, a sua introdução é livre, art. 17do Decreto nº 42.820/57 e do Art. 5º, XV da CF




3 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13 ed. São Paulo: Saraiva. 2009.

MARTINS, Ives Gandra. A Constituição Federal e a evasão de divisas. s.l. 2001. Disponível em:<http://pensadoresbrasileiros.home.comcast.net/~pensadoresbrasileiros/IvesGandra/a_constituicao_federal_e_a_evasao_de_divisas.htm
IvesGandra/ a_constituicao_federal_e_a_evasao_de_divisas.htm>. Acesso em 02 mai. 2009.

MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação complementar. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006.

REVISTA DOS TRIBUNAIS: Junho de 2004. Volume 824, página 367-369.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.



[1] A expressão tempo de guerra usada algumas vezes na constituição de 1988 deve ser fixada a vista das normas constitucionais sobre o assunto. É necessário que o estado de fato tenha passado para o campo jurídico, o que se dá pela declaração de guerra, segundo os requisitos constitucionais para sua efetivação. O temo de guerra começa com essa declaração, e termina com a paz. Tempo de guerra, portanto, é o período de beligerância entre o Brasil e um país estrangeiro compreendido entre a declaração de guerra e a assinatura da paz nos termos constitucionais. Assim, fora do tempo de guerra, todo tempo é de paz.
Beligerância: estado, qualidade ou caráter de beligerante; beligerante: que, ou aquele que faz guerra, ou está em guerra).
[2] Emigrar deve ser empregado com o sentido de deixar um país; o substantivo correspondente é emigrante. Não confundir com imigrar, que é entrar em um país; o substantivo correspondente é imigrante. Migrar, cujo substantivo correspondente é migrante, é empregado com sentido de mudar de uma região para outra.
[3] LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
[4] I - a prisão por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida, será por este comunicada imediatamente ao juiz competente, que a relaxará, se não for legal, facultado ao preso requerer exame de corpo de delito à autoridade policial;
[5] contra todos: expressão latina que indica que os efeitos de algum ato ou lei atingem todos os indivíduos.
[6] Desafetação: ato pelo qual se desfaz um vínculo jurídico, inerente à natureza de alguma coisa, à propriedade ou à posse, fazendo desaparecer a affectatio, isto é, o poder ou o direito sobre ela.

[7] LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
[8] LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;
[9] Artigo: A Constituição Federal e a evasão de divisas

Provas Ilícitas - Art. 5º, LVI, da CF

ANDRÉ LUIZ LIMA DA SILVA

Direito Constitucional

Art. 5º, LVI - CF


Trabalho apresentado para avaliação parcial da disciplina de Direito Constitucional, do curso de Ciências Jurídicas, do Centro Universitário FIEO - UNIFIEO, Professor Franco Oliveira Cocuzza.


Centro Universitário FIEO – UNIFIEO
OSASCO/2009

DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

Art. 5º, inciso LVI, da Constituição da República Federativa do Brasil
“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”

1. ARTIGO CONSTITUCIONAL CONEXO

Art. 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Art. 5º, XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Art. 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

2. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

Art. 155 do CPP – No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil.
Art. 332 do CPC – Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Lei nº 9.296/96 ( Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da CF)

3. DOUTRINA

Nota: Até a edição da Lei n. 9.296/96, o entendimento do Tribunal era no sentido da impossibilidade de interceptação telefônica, mesmo com autorização judicial, em investigação criminal ou instrução processual penal, tendo em vista a não recepção do art. 57, II, e da Lei n. 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicações). (STF, 2009)
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Ao discorrer sobre o tema proposto, para nossa surpresa encontramos poucas matérias/doutrinas a respeito, quando comparadas com outros artigos e incisos. Nossa primeira impressão é de que como fundamento tão importante e imprescindível ao nosso Estado Democrático de Direito pode ser abordado de forma rasa e despreocupada.
Conforme ilustre doutrinador Alexandre de Moraes, entendem-se como provas ilícitas aquelas colhidas em infringência às normas do direito material, configurando-se importante garantia em relação à ação persecutória do Estado. (MORAES, 2009 p. 325)
Na importante lição de Celso Ribeiro Bastos (BASTOS, 1998 pp. 228-229):

“existem duas modalidades pelas quais uma prova pode ilícita. A primeira refere-se à forma de geração da prova, isto é, a ilicitude resultaria do não-cumprimento dos dispositivos processuais previstos para produção de determinada prova, ou então da adoção de meios não autorizados pela lei processual, o que de certa forma é a mesma coisa.”

Outra modalidade pela qual a prova pode ser ilícita é, quando ao adotar procedimentos aceitos pelo direito, do ponto de vista adjetivo ou processual, atenta-se contra um direito individual.
Segundo alguns doutrinadores, quando a proibição é colocada por uma lei processual, a prova seria ilegitimamente produzida e quando a proibição é de natureza material, a prova seria ilicitamente obtida. (BASTOS, 1998)

“A pergunta que se coloca é a de se saber a qual destas ilicitudes (material ou processual) se refere a Texto Constitucional. Levando em conta a regra de hermenêutica, segundo a qual a Constituição deve ser interpretada de acordo com o sentido mais comum das palavras, e uma outra, comum a todo o direito, o que diz que onde a norma não discrimina não cabe ao interprete fazê-lo, é de rigor concluir-se que os meios ilícitos a que alude a Constituição abarcam tanto os que ofendem a lei processual como a material.” (BASTOS, 1998)

As provas ilícitas não se confundem com as provas ilegais e as ilegítimas[1], sendo as ilegítimas, obtidas com desrespeito ao direito processual. As ilegais, por sua vez, seriam o gênero pelo qual as espécies são as provas ilícitas e as ilegítimas, pois se configuram pela obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico. (MORAES, 2009 p. 325)
A inadmissibilidade das provas ilícitas no processo deriva da posição preferente dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico, tornando impossível a violação de uma liberdade pública para obtenção de qualquer prova. (MORAES, 2009 p. 325)
Observe que a existência de provas ilícitas no processo não gera sua nulidade, mas sim a nulidade da própria prova que será, nos termos constitucionais, inadmissível no processo. Assim, prova imprestável para formação do convencimento do magistrado, que, porém, terá de solucionar o processo com as demais provas constantes nos autos. (MORAES, 2009 p. 325)
Vale ressaltar que, após apreciação da prova pelo magistrado, a mesma seja definida como ilícito o que, portanto, a deixa inadmissível no processo, esta já criou um efeito devastador nas prévias convicções do magistrado acerca dos caminhos do processo, mesmo que ele se esforce para desconsiderá-la. Tal dispositivo constitucional é de suma importância, uma vez que, mesmo levado em consideração de forma tardia, gera efeitos e pode definir sentenças.
Vale ressaltar que as provas derivadas de provas obtidas por meios ilícitos também estarão maculados pelo vício de licitude, sendo, portanto, inadmissíveis (teoria do fruto da árvore envenenada). (LENZA, 2009 p. 717), o que conforme nova doutrina e pensamentos adiantados, tal teoria é ultrapassada.
Esta convalidação da prova ilícita programa-se em razão da legítima defesa e pode ser pensada na interceptação de uma carta de seqüestrador, gravação de uma triste e covarde cena de babá “espancando” uma criança etc. (LENZA, 2009 p. 717)

3.1. Teoria dos Frutos da árvore envenenada

O preceito constitucional da inadmissibilidade processual de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI, CF/88) sustenta-se na necessária garantia às liberdades individuais contra os abusos de poder eventualmente praticados pelo Estado. Possui óbvio caráter preventivo. A conhecida Exclusionary Rule, recepcionada pelo Direito Processual Constitucional brasileiro, procede da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree theory) do Direito estadunidense. (LOPES JR, apud STF 2005)
Nos idos de 1943, o magistrado da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, Felix Frankfurter, emitiu julgamento no processo McNabb e outros vs. U.S. seguido por seus colegas, exceto Justice Rutledge (abstenção) e Justice Reed (dissensão), em que limita os poderes processuais da acusação, declarando a inadmissibilidade de confissões obtidas pela polícia de prisioneiro custodiado por vários meses, anteriores ao julgamento, apresentando os argumentos da teoria cujo nome deriva da expressão “fruit of the poisonous tree theory”, por ele cunhada quando lecionava Direito em Harvard. De acordo com essa teoria, a “árvore” (evidência ilicitamente obtida) está “envenenada” em sua raiz e, por isso, todo o lastro probatório que dela derive (fruto) também estaria envenenado. Esse precedente seria reforçado por subseqüentes decisões da Suprema Corte, em meio às lutas dos movimentos de Direitos Civis na década de 1960 [LOPES JR apud, Mapp vs. Ohio (1961), Gideon vs. Wainwright (1963), Missiah vs. U.S. (1964) e Miranda vs. Arizona (1966)].
Em recente julgamento (28 de junho de 2004 – U.S. vs. Samuel Francis Patane), entretanto, a Suprema Corte reverteu decisão de Corte Federal de Apelação (10th. Circuit Court of Appeals), que julgou inadmissível prova de porte ilegal de arma de fogo obtida após diligência de prisão realizada em domicílio de infrator de medida cautelar judicial, que, voluntariamente, informou aos policiais a localização de uma pistola Glock 40 mm.
Conforme decisão exarada, a Suprema Corte entendeu que a cláusula constitucional contra a auto-incriminação (self-incrimination clause), 5ª Emenda à Constituição dos E.U.A., não pode ser violada pela introdução de prova (evidence) “não-testemunhal” obtida por intermédio de declaração voluntária, ou seja, sem coerção policial, mesmo que não tenham os policiais apresentado o aviso “Miranda” ao custodiado (“You have the right to remain silent and the right to an attorney. Everything you say can be used against you in a court of law”). (LOPES JR, 2005)
De fato, decisões anteriores da Suprema Corte já limitavam a exclusionary rule em sua aplicação. Em uma delas, em Fellers vs. U.S. (LOPES JR, 2005), o julgamento afirma que a teoria dos frutos da árvore envenenada deve ter sua aplicação limitada ao respeito estrito do direito tutelado constitucionalmente, não podendo ir além. Neste julgado restou confirmada a decisão originária da corte de apelação que entendeu não ter havido violação do direito constitucional do réu, em virtude de confissão obtida sem coerção. O direito constitucional contra a auto-incriminação estaria condicionado, portanto, pelos valores e princípios que fundamentam as próprias normas constitucionais.
Embora recepcione os fundamentos teóricos da doutrina estadunidense, a jurisprudência brasileira tem sustentado opinião restritiva acerca da admissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos, haja vista a herança prejudicial das perseguições políticas realizadas em juízo durante o regime militar. A questão a ser analisada, todavia, é se a aplicação da garantia do inciso LVI, art. 5º, da CF/88, está sendo corriqueiramente efetuada em observância à demais garantias e princípios do texto constitucional. Pergunta-se: se um órgão público (agente governamental, servidor, concessionário, juiz, senador, deputado, etc.) for filmado ou gravado, sem autorização judicial, recebendo propina, suborno ou qualquer outro tipo de vantagem ilícita, poderá a gravação ser utilizada em juízo como prova acusatória? A se avaliar pela jurisprudência majoritária, tanto do STJ quanto do STF, a gravação não seria admitida como prova em juízo. (STF, 2009)
Em acórdão exemplar desse entendimento pretoriano (Habeas Corpus 24489/RS; DJ 28/02/2005; Sexta Turma), o STJ denegou pedido de trancamento de ação penal, em que se processavam vereadores e o prefeito de município gaúcho, em virtude do uso de prova ilícita (escuta clandestina). A ordem foi denegada apenas porque, segundo o acórdão, havia lastro probatório suficiente para a propositura da ação penal e formação da culpa dos réus, mesmo que o conteúdo de gravação ilícita fosse retirado dos altos. Da mesma forma, decidiu a 5ª Turma do STJ, em instância de Agravo Regimental em Habeas Corpus, que, havendo sido ordenado pelo Tribunal a quo o desentranhamento de prova ilícita (escuta clandestina), não haveria porque se reconhecer pedido para anulação da ação penal, haja vista que já teria sido reconhecida pela decisão recorrida a “independência entre provas”, ou seja, a condenação teria ocorrido sem o uso do conteúdo da gravação impugnada, não havendo, por isso, contaminação das outras provas apresentadas. O STJ considera lícita apenas a gravação realizada por um dos interlocutores que se vê envolvido nos fatos criminosos (Habeas Corpus 36545/SP; DJ 2/8/2005).
No que se refere ao STF, a teoria dos frutos da árvore envenenada é estritamente aplicada (HC 80949/RJ, AP 307/DF). Até a edição da Lei nº 9.296/962, o STF não admitia a prova obtida por gravação telefônica, nem com autorização judicial, por considerar “que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição não pode o Juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal” (HC 73351/SP). Após a edição da referida lei, passou a egrégia Corte a admitir como prova para formação de juízo condenatório apenas a gravação ambiental efetuada por um dos interlocutores (RE 402035 AgR/SP; RE 212081/RO; HC 74678/SP). Conclui-se, pois, que a gravação ilícita não será jamais admitida como prova a formar juízo de condenação, exceto no caso de não constituir único lastro probatório ou for efetuada com permissão de um dos envolvidos no fato criminoso. (LOPES JR, 2005)

3.2. Critério de Proporcionalidade e Possibilidade de Utilização de Provas Obtidas por Meios Ilícitos com a Finalidade de Defesa das Liberdades Públicas Fundamentais – Legítima Defesa das Liberdades Públicas

No precioso ensinamento de Alexandre de Moraes (2009, pg.335), a doutrina constitucional moderna passou a prever uma atenuação à vedação das provas ilícitas, visando corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade. Essa atenuação prevê, com base no Princípio ou critério de Proporcionalidade, hipóteses de admissibilidade das provas ilícitas, que, sempre em caráter excepcional e em casos extremamente graves, poderão ser utilizadas, pois nenhuma liberdade pública é absoluta, havendo a possibilidade, em casos delicados, em que se perceba que o direito tutelado é mais importante que o direito à intimidade, segredo, liberdade de comunicação, por exemplo, de permitir-se sua utilização.
Ressaltamos que a jurisprudência Pátria somente aplica o critério de proporcionalidade pro reo, entendendo-se que a ilicitude é eliminada por causas excludentes de ilicitude, em prol do princípio da inocência.
Conforme, porém, já estudado, as liberdades públicas não podem ser utilizadas como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco, argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
Dessa forma, aqueles que, ao praticarem atos ilícitos, inobservarem as liberdades públicas de terceiras pessoas e da própria sociedade, desrespeitando a própria dignidade da pessoa humana, não poderão invocar, posteriormente, a ilicitude de certas provas para afastar suas responsabilidades civis e criminais perante o Estado. (MORAES, 2009 p. 337)

3.3. Agente Público e Gravação Clandestina de Condutas Ilícitas

Em defesa da probidade na administração, deve haver a compatibilização aos demais princípios constitucionais previstos no art. 37 como moralidade e publicidade. Por assim dizer, exige-se do administrador público, no exercício de sua função, respeito a todos os princípios consagrados no caput do art. 37, além de respeito aos princípios éticos de razoabilidade e justiça.
Como lembrado pelo Ministro Marco Aurélio, ao analisar o princípio da moralidade “ o agente público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como mulher de César.” (MORAES apud AURÉLIO, 2009 p. 337)
O dever de “mostrar honestidade” decorre do princípio da publicidade, pelo qual todos os atos públicos devem ser de conhecimento geral, para que a sociedade possa fiscalizá-los.
Dessa forma, a conjugação dos princípios da moralidade e publicidade impede que o agente público utilize-se da inviolabilidade à intimidade e à vida privada para prática de atividades ilícitas, pois, na interpretação das diversas normas constitucionais, deve ser concedido o sentido que assegure sua maior eficácia, sendo absolutamente vedada a interpretação que diminua sua finalidade.
Portanto, será permitida a utilização de gravações clandestinas, realizadas sem o conhecimento do agente público, que comprovem participação, no exercício de sua função, na prática de atos ilícitos (ex: concussão, tráfico de influência, ato de improbidade administrativa), não lhe sendo possível alegar as inviolabilidades à intimidade ou à vida privada no trato da rés pública, pois, na administração pública não vigora o sigilo na condução dos negócios políticos do Estado, mas o princípio da publicidade. (SILVA, 2002)
Vale repousar sobre importante conceito estabelecido pelo ilustre José Afonso da Silva (2002 p. 205) ao citar J. Matos Pereira “ privacidade, conjunto de informações acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem a isso poder ser legalmente sujeito”.
Completando, “a esfera da inviolabilidade, abrange o modo de vida doméstico, nas relações familiares e afetivas em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos, e, bem assim, as origens e planos futuros do indivíduo”[2]
Conforme Ministro Sepúlvera Pertence, analisando hipótese de gravação clandestina de conversa de servidor público com particular,

“não é simples o fato de a conversa se passar entre duas pessoas que dá ao diálogo, a nota de intimidade, a confiabilidade na discrição do interlocutor, a favor da qual, aí sim, caberia invocar o princípio constitucional da inviolabilidade do círculo de intimidade, assim como da vida privada” (Pleno – Ação Penal n. 307-3/DF – Rel. Min. Ilmar Galvão – Serviço de Jurisprudência. Ementário STJ, n. 1.804-11).

Portanto, as condutas dos agentes públicos devem pautar-se pela transparência e publicidade, não podendo a invocação, de inviolabilidades constitucionais constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. (MORAES, 2009 p. 338)

4. JURISPRUDÊNCIA

4.1. NOVO: "O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que, em ação penal movida pelo Ministério Público Federal, determinara que fossem remetidas à Procuradoria Geral da República cópias digitalizadas obtidas por meio de Acordo de Cooperação Judicial celebrado entre o Brasil e a Suíça. Na espécie, o parquet requerera o arquivamento da presente ação penal, por falta de suporte probatório, ao reconhecer que a utilização, nela, da documentação obtida implicaria o descumprimento parcial do aludido acordo, segundo o qual estaria vedado, para fins de persecução penal em matéria fiscal, o uso de documentos fornecidos pela Suíça. Os agravantes alegavam que as cópias desses documentos a serem remetidos à PGR configurariam prova ilícita, por serem insuscetíveis de utilização em qualquer outro procedimento, tendo em conta o referido acordo. Pretendiam, assim, fosse impedida essa remessa e determinada a destruição das cópias, com base no disposto no § 3º do art. 157 do CPP, com a redação dada pela Lei 11.690/2008 (...).
Asseverou-se, inicialmente, que a decisão agravada não deferira a utilização indiscriminada e sem critérios das cópias a serem enviadas à PGR, tendo ressaltado, inclusive, a necessidade de respeito, em eventuais futuros procedimentos judiciais, aos termos do Acordo de Cooperação Judicial Brasil-Suíça. Aduziu-se que o envio das cópias fora determinado justamente porque o teor dos documentos demonstraria elevada complexidade, o que demandaria estudo acurado para fins de se separar aquilo que estaria, ou não, abrangido pelo acordo internacional como insuscetível de fundamento para ações persecutórias. “Considerou-se não ser oportuno examinar, nestes autos, a questão acerca da licitude, ou não, da eventual utilização de tais documentos como provas em processo futuro, análise que caberá ao juízo competente para a causa.” (AP 483-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 12-3-09, Plenário, Informativo 538) file:///P/Arquivos%20p%20exportação/constituicao.htm (271 de 1701)15/04/2009 18:43:01
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4.2 “É lícita a gravação ambiental de diálogo realizada por um de seus interlocutores. Esse foi o entendimento firmado pela maioria do Plenário em ação penal movida contra ex-Prefeito, atual Deputado Federal, e outra, pela suposta prática do delito de prevaricação (CP, art. 319) e de crime de responsabilidade (Decreto-Lei 201/67, art. 1º, XIV) (...). Asseverou-seque a gravação ambiental, feita por um dos fiscais municipais de trânsito, de uma reunião realizada com a ex-Secretária Municipal, seria prova extremamente deficiente, porque cheia de imprecisões, e que, dos depoimentos colhidos pelas testemunhas, não se poderia extrair a certeza de ter havido ordem de descumprimento do CTB por parte do ex-Prefeito (...).

Vencidos, no que tange à licitude da gravação ambiental, os Ministros Menezes Direito e Marco Aurélio, que a reputavam ilícita.” (AP 447, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 18-2-09, Plenário, Informativo 536)
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4.3 “O Tribunal iniciou julgamento de inquérito em que se imputa a magistrados (Ministro do STJ, dois membros do TRF da 2ª Região e um juiz do TRT da 15ª Região) e outros (um procurador regional da República e um advogado, este irmão do aludido Ministro do STJ) a suposta prática dos crimes de quadrilha, corrupção passiva e prevaricação (CP, artigos 288, 317, caput e § 1º, e 319, respectivamente). Alega o Ministério Público Federal que os denunciados compõem, em níveis diversos, uma organização criminosa voltada à exploração ilegal das atividades de bingos e máquinas caça-níqueis no Estado do Rio de Janeiro (...). O Tribunal, por maioria, rejeitou preliminar e exceção de incompetência, afirmando sua competência para o processamento do feito (...). Em seguida, também por votação majoritária, o Tribunal afastou as alegações de ilicitude da prova de interceptação telefônica por falta de fundamentação, inviabilidade da prorrogação e violação da regra da subsidiariedade da prova. Afirmou-se que as decisões estariam devidamente fundamentadas nos termos do art. 93, IX, da CF c/c os artigos 4º e 5º da Lei n. 9.296/96, e que as interceptações telefônicas foram medidas necessárias e absolutamente imprescindíveis às investigações (...). Prosseguindo, rejeitou-se a preliminar de ilicitude da prova de escuta ambiental, por ausência de procedimento previsto em lei (...). Entendeu-se não proceder a alegação, tendo vista que a Lei n. 10.217/2001 deu nova redação aos artigos 1º e 2º da Lei n. 9.034/95, definindo e regulando meios de prova e procedimentos investigatórios que versem sobre ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo (...). Asseverou-se, ademais, que a escuta ambiental não se sujeita, por motivos óbvios, aos mesmos limites de busca domiciliar, sob pena de frustração da medida, e que, não havendo disposição legal que imponha disciplina diversa, basta a sua legalidade a circunstanciada autorização judicial. Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas mediante instalação de equipamento de captação acústica e acesso a documentos no ambiente de trabalho do último acusado, porque, para tanto, a autoridade, adentrara o local três vezes durante o recesso e de madrugada (...). Enfatizou-se que os interesses e valores jurídicos, que não têm caráter absoluto, representados pela inviolabilidade do domicílio e pelo poder-dever de punir do Estado, devem ser ponderados e conciliados à luz da proporcionalidade quando em conflito prático segundo os princípios da concordância. Não obstante a equiparação legal da oficina de trabalho com o domicílio julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para efeito de colisão e aplicação do princípio da concordância prática, qual o direito, interesse ou valor jurídico tutelado por essa previsão. Tendo em vista ser tal previsão tendente à tutela da intimidade, da privatividade e da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mínimo, duvidosa, a equiparação entre escritório vazio com domicílio stricto sensu, que pressupõe a presença de pessoas que o habitem. De toda forma, concluiu-se que as medidas determinadas foram de todo lícitas por encontrarem suporte normativo explícito e guardarem precisa justificação lógico-jurídico constitucional, já que a restrição conseqüente não aniquilou o núcleo do direito fundamental e está, segundo os enunciados em que desdobra o princípio da proporcionalidade, amparada na necessidade da promoção de fins legítimos de ordem pública.” (Inq 2.424-QOQO,
Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 19 e 20-11-08, Informativo 529)
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De grande interesse público, tal acórdão, difícil de ter um juízo de valor, explicita o mal de nossa sociedade. O desejo de levar vantagem, a ganância de nosso povo que tem destruído pessoas no Brasil inteiro. Não tenho a mínima condição de fazer uma observação jurídica, além do mais, acho de melhor teor, apelar para a moral.

Enxergamos como os réus no processo, ministros do judiciário, juízes federais e um advogado. Como dizer às pessoas, que estes miseráveis de espírito tem cultura, tem discernimento, podem cuidar da justiça do país, da lide de inocentes, da vida das pessoas?

São a escória da sociedade, ricos marginalizados pela sua mente medíocre, pela falta de ética, postura descente e de educação.

São esses meliantes que cuidam de nosso judiciário?

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4.4 “Alegação de ofensa ao artigo 5°, XII, LIV e LVI, da Constituição Federal. Recurso extraordinário que afirma a existência de interceptação telefônica ilícita porque efetivada por terceiros. Conversa gravada por um dos interlocutores. Precedentes do STF. Agravo regimental improvido. Alegação de existência de prova ilícita, porquanto a interceptação telefônica teria sido realizada sem autorização judicial. Não há interceptação telefônica quando a conversa é gravada por um dos interlocutores, ainda que com a ajuda de um repórter.” (RE 453.562-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 23-9-08, DJE de 28-11-08)
“Direito processual penal e eleitoral. Recurso ordinário em habeas corpus. Justa causa e prova ilícita. Gravação.
Improvimento. O recurso ordinário abrange, fundamentalmente, duas questões de direito relacionadas à ação penal instaurada por supostos crimes eleitorais praticados pelos pacientes: a) falta de justa causa para a deflagração da ação penal; b) denúncia nula, eis que baseada em prova ilícita. No contexto da narrativa dos fatos, há justa causa para a deflagração e prosseguimento da ação penal contra os pacientes, não se tratando de denúncia inepta, seja formal ou materialmente. A denúncia apresenta um conjunto de fatos conhecidos e minimamente provados com base nos elementos colhidos durante o inquérito. É clara a narrativa quanto à existência de fatos aparentemente delituosos na seara eleitoral, supostamente praticados pelos pacientes que eram candidatos nas eleições municipais de 2004. Observo que as condutas dos pacientes foram suficientemente individualizadas, ao menos para o fim de se concluir no sentido do juízo positivo de admissibilidade da imputação feita na denúncia. Houve, pois, atendimento às exigências formais e materiais contidas no art. 41, do Código de Processo Penal. Há substrato fático-probatório suficiente para o início e desenvolvimento da ação penal pública de forma legítima. Não há dúvida de que a justa causa corresponde à uma das condições de procedibilidade para o legítimo exercício do direito de ação penal. Houve produção de prova testemunhal, além de interrogatórios de co-réus, na fase policial, que não se relacionam à gravação de conversas havidas entre uma das pessoas supostamente contatadas pelos pacientes. Ainda que se considere ilícita a gravação realizada, consigno que a denúncia não se encontra embasada apenas neste meio de prova. “Ademais, tal gravação se refere a apenas um dos fatos narrados na denúncia.” (RHC 91.306, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 9-9-08, DJE de 26-9-08).

Com tal motivação, sobra-nos pouco a comentar, já que tal texto, precioso em fundamentos para o prosseguimento do processo, já nos parecia pertinente, numa avaliação rápida.

Sucintamente, me basearia no pressuposto de que todo ato de pessoa na função pública, é ato público, passível de verificação e publicidade a qualquer momento, não havendo assim, prova ilícita que coubesse para impugnar ação pena e civil.

BIBLIOGRAFIA

BASTOS Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional [Livro]. - São Paulo : Saraiva, 1998.
LENZA Pedro Direito. Constitucional Esquematizado [Livro]. - São Paulo : Saraiva, 2009.
LOPES JR Eduardo. A árvore envenenada [Artigo]. - 2005.
MORAES Alexandre de. Constituição do Brasil Comentada [Livro]. - São Paulo : Saraiva, 2009.
SILVA José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo [Livro]. - São Paulo : Saraiva, 2002. - Vol. 3.
STF. Constituição Comentada e Jurisprudência [Online] // Supremo Tribunal Federal. - União da República Federativa do Brasil, 2009. - Maio de 2009. - www.stf.gov.br.


[1] Mirabete divide as provas em: a) provas ilícitas:”...as que contrariam as normas de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção”; b) provas ilegítimas: “... as que afrontam normas de Direito Processual, tanto na produção quanto na introdução da prova no processo”. E conclui pela total inadmissibilidade, tanto no processo penal como no civil, das provas ilícitas e ilegítimas (LENZA apud MIRABETE. 2009, pg. 717)

[2] SILVA, José Afonso, apud Cf. Moacyr de Oliveira, “Intimidade”, in Enciclopédia Saraiva de Direito, v. 46/100. Note-se que esse autor está se referindo à intimidade em concepção ampla, nos parecendo, desse modo, possível utilizar seu conceito em referência à privacidade segundo a posição assumida no texto. Porém, não se encontra na definição nenhuma referência ou menção às atividades, pensamentos, condutas pertinentes à administração pública, fazendo-nos reafirmar a impossibilidade de alegar a inviolabilidade à intimidade ou à vida privada no trato da rés pública.

Liberdade Religiosa. Art. 5º, VI da CF.

SARAH GOZZI FRANCO




LIBERDADES DE CRENÇA RELIGIOSA

A liberdade religiosa veio assegurada, basicamente, pelo art. 5º, VI, da Constituição da República, que dispõe acerca da inviolabilidade da liberdade de crença e garante o exercício dos cultos e a suas liturgias.





Trabalho apresentado para avaliação parcial da disciplina de Direito Constitucional, do curso de Ciências Jurídicas, do Centro Universitário FIEO - UNIFIEO, Professor Franco Oliveira Cocuzza.




Centro Universitário FIEO – UNIFIEO
Osasco/2009

DOUTRINA


1 - LIBERDADES DE CRENÇA RELIGIOSA

A liberdade religiosa veio assegurada, basicamente, pelo art. 5º, VI, da Constituição da República, que dispõe acerca da inviolabilidade da liberdade de crença e garante o exercício dos cultos e a suas liturgias.

Completam o arcabouço constitucional de proteção da liberdade de crença os incisos VII e VIII do mesmo art. 5º, os arts. 19, I, 150, VI, b, e 210, § 1º.

Os incisos VII e VIII do art. 5º asseguram, respectivamente, a prestação da liberdade de crença religiosa. O art. 19, I proíbe a União, os Estados, o distrito Federal e os Municípios de estabelecerem “cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou com seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público”. O art. 150, VI, b, prescreve a imunidade tributária dos templos de qualquer culto. E o art. 210, § 1º, dispõe que “o ensino religioso, de matrícula facultativa, constituirá disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental”.

Do conjunto de dispositivos indicados depura-se que a liberdade de religião carrega em seu interior alguns elementos conceituais, que definem o seu regime jurídico, com base nos seguintes pontos:

· Liberdade de fé e de confissão religiosa;
· Direito ao exercício de qualquer religião (liberdade de culto);
· Liberdade de associação religiosa;
· Dever de neutralidade do Estado, que não só deve possuir caráter laico como também não pode favorecer, financiar ou embaraçar o exercício de qualquer religião;
· Ensino religioso de caráter facultativo.

2 - LIBERDADE DE CONSCIENCIA, CRENÇA RELIGIOSA, CONVICCÃO FILOSÓFICA OU POLÍTICA E ESCUSA DE CONSCIENCIA (ART. 5º, VI E VIII)

A Constituição Federal prevê que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei, pois

“a liberdade de consciência constitui o núcleo básico de onde derivam as demais liberdades do pensamento. É nela que reside o fundamento de toda a atividade político-partidária, cujo exercício regular não pode gerar restrição aos direitos de seu titular” (MELLO FILHO).

Igualmente, o art. 15, IV da Carta Federal, prevê que a recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa acarretará a perda dos direitos políticos.

Dessa forma, dois são os requisitos para privação de direitos em virtude de uma obrigação a todos imposta e descumprimento de prestação alternativa, fixada em lei.

O direito à escusa de consciência não está adstrito simplesmente ao serviço militar obrigatório, mas pode abranger quaisquer obrigações coletivas que conflitem com as crenças religiosas, convicções políticas ou filosóficas, como, por exemplo, o dever de alistamento eleitoral aos maiores de 18 anos e o dever de voto aos maiores de 18 anos e menores de 70 anos (CF, art. 14, § 1º, I e II), cujas prestações alternativas vêm estabelecidas nos arts. 7º e o 8º do Código Eleitoral (justificação ou pagamento de multa pecuniária), e, ainda, à obrigatoriedade do Júri.



3 - LIBERDADE RELIGIOSA E ESTADO LAICO OU LEIGO.

A conquista constitucional da liberdade religiosa é verdadeira consagração de maturidade de um povo, pois, como salientado por Themistocles Brandão Cavalcanti, é ela verdadeiro desdobramento da liberdade de pensamento e manifestação.

A abrangência do preceito constitucional é ampla, pois sendo a religião o complexo de princípios que dirigem os pensamentos, ações e adoração do homem para com Deus, acaba por compreender a crença, o dogma, a moral, a liturgia e o culto. O constrangimento à pessoa humana de forma a renunciar sua fé representa o desrespeito à diversidade democrática de idéias, filosofias e a própria diversidade espiritual.

Saliente-se que na história das constituições brasileiras nem sempre foi assim, pois a Constituição de 25 de março de 1824 consagrava em plena liberdade de crença, restringindo, porém, a liberdade de culto, pois determinava a plena liberdade de crença, restringindo, porém, a liberdade de culto, pois determinava em seu art. 5º que “a Religião Catholica Apostólica Romana continuará a ser a Religião do Império, Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto doméstico, ou particular em casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior de Templo”. Porém, já na 1º Constituição da República, de 24 de fevereiro de 1891, no art. 72, § 3º, foram consagradas as liberdades de crença e de culto, estabelecendo-se que “todos os indivíduos e confissões religiosas podem exercer pública e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposições do direito comum”. Tal previsão foi seguida por todas as nossas constituições.

Assim, a Constituição Federal, ao consagrar a inviolabilidade de crença religiosa, está também assegurando plena proteção à liberdade de culto e a suas liturgias.

Salienta Canotilho que a quebra de unidade religiosa da cristandade deu origem à aparição de minorias religiosas que defendiam o direito de cada um à verdadeira fé, concluindo que

“esta defesa da liberdade religiosa postulava, pelo menos, a idéia de tolerância religiosa e a proibição do Estado em impor ao foro íntimo do crente uma religião oficial. Por este fato, alguns autores, como G. Jelinek, vão mesmo ao ponto de ver na luta pela liberdade de religião a verdadeira origem dos direitos fundamentais. Parece, porém, que se tratava mais da idéia de tolerância religiosa para credos diferentes do porém, que se tratava mais da idéia de tolerância religiosa para credos diferentes do que propriamente da concepção da liberdade de religião e crença, como direito inalienável do homem, tal como veio a ser proclamado nos modernos documentos constitucionais”.

Ressalte-se que a liberdade de convicção religiosa abrange inclusive o direito de não acreditar ou professar nenhuma fé, devendo o Estado respeito ao ateísmo.



4 - LIMITAÇÕES AO LIVRE EXERCÍCIO DO CULTO RELIGIOSO

A Constituição Federal assegura o livre exercício do culto religioso, enquanto não for contrário à ordem, tranqüilidade e sossego públicos, bem como compatível com os bons costumes.

Dessa forma, a questão das pregações e curas religiosas deve ser analisada de modo que não obstaculize a liberdade religiosa garantida constitucionalmente, nem tampouco acoberte práticas ilícitas.

Obviamente, assim como as demais liberdades públicas, também a liberdade religiosa não atinge grau absoluto, não sendo, pois, permitidos a qualquer religião ou culto atos atentatórios à lei, sob pena de responsabilização civil e criminal.




5 - RELIGIÃO E CULTURA

O ensino religioso poderá, desde que sempre de matrícula facultativa, constituir disciplina dos horários normais das escolas públicas de ensino fundamental (CF, art.210, § 1º). Ressalte-se que essa previsão constitucional deverá adequar-se às demais liberdades públicas, dentre elas a liberdade de culto religioso e a previsão do Brasil como um Estado laico.

Dessa forma, destaca-se uma dupla garantia constitucional. Primeiramente, não se poderá instituir nas escolas públicas o ensino religioso de uma única religião, nem tampouco pretender-se doutrinar os alunos a essa ou àquela fé. A norma constitucional pretende, implicitamente, que o ensino religioso deverá constituir-se de regras sobre religião e princípios básicos da fé. Em segundo lugar, a Constituição garante a liberdade das pessoas em matricularem-se ou não, uma vez que, conforme já salientado, a plena liberdade religiosa consiste também na liberdade ao ateísmo.

Em relação à cultura, a lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas, inclusive feriados religiosos, de alta significação para os diferentes segmentos étnicos nacionais (CF, art. 215 § 2º).



6 - ASSISTÊNCIA RELIGIOSA

A previsão constitucional do inciso VII, do art. 5º (“é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”), encerra um direito subjetivo daquele que se encontra internado em estabelecimento coletivo.

Assim, ao Estado cabe, nos termos da lei, a materialização das condições para a prestação dessa assistência religiosa, que deverá ser multiforme, ou seja, de tantos credos quanto àqueles solicitados pelos internos.

Logicamente, não se poderá obrigar nenhuma pessoa que se encontrar nessa situação, seja em entidades civis ou militares, a utilizar-se da referida assistência religiosa, em face da total liberdade religiosa vigente no Brasil. No entanto, dentro dessa limitação natural, a idéia do legislador constituinte foi fornecer maior amparo espiritual às pessoas que se encontram em situações menos favorecidas, afastadas do convívio familiar e social. Além disso, visa-se, por meio da assistência religiosa, a melhor ressocialização daquele que se encontra em estabelecimento de internação coletiva em virtude de sua natureza pedagógica.

Trata-se de uma norma constitucional de eficácia limitada, cuja regulamentação em relação às Forças Armadas foi dada pela Lei nº 6.923/81, parcialmente alterada pela Lei nº 7.672, de 23.9.1988, ambas recepcionadas pela nova ordem constitucional.

No tocante aos estabelecimentos prisionais, a Lei nº 7.210/84 (Lei das Execuções Penais), igualmente recepcionada, em seu art.24, estabelece que a assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-lhes a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa. Além disso, prevê-se que no estabelecimento prisional haverá local apropriado para os cultos religiosos e que nenhum preso ou internado poderá ser obrigado a participar de atividades religiosas.

Não nos parece procedente a crítica que alguns doutrinadores fazem a esse inciso da Constituição Federal, afirmando que não há compatibilidade entre um Estado laico e a previsão, como direito individual, de prestação de assistência religiosa, uma vez que o Estado brasileiro, embora laico, não é ateu, como comprova o preâmbulo constitucional, e, além disso, trata-se de um direito subjetivo e não de uma obrigação, preservando-se, assim, a plena liberdade religiosa daqueles que não professam nenhuma crença.




COMENTÁRIOS

É assegurada a liberdade de exercício religioso qualquer que seja, desde que durante a prática não sejam perturbados os não adeptos ao culto. Os dois casos pesquisados tratam-se de poluição sonora, já que foram utilizados instrumentos musicais em alto volume, provavelmente em horário em que a vizinhança encontrava-se em seu descanso após mais um árduo dia de trabalho, interferindo assim nos direitos alheios aos dos fiéis e da Igreja.
Sendo assim, tem o Município o dever de interferir a priori, tendo como meios o corte do fornecimento de energia elétrica, o ato de lacrar o templo, descaracterizando dessa forma a violação do direito constitucional. Apelando o Município a esses meios somente em casos extremos, quando mesmo após notificação Municipal para regularização, opta-se pelo desrespeito as normas e aos direitos dos vizinhos.
Compete ao Município proibir a prática religiosa abusiva.




BIBLIOGRAFIA

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Ed. Atlas.

ARAÚJO, David e SERRANO, Vidal. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva.

Revista dos Tribunais. 669/88 e 676/98.

Acesso à informação - Art. 5º, XIV da CF

ANDRÉ LUIZ LIMA DA SILVA












Direito Constitucional

Art. 5º, XIV - CF









Trabalho apresentado ao curso de Ciências Sociais e Jurídicas do Centro Universitário FIEO – UNIFIEO, como requisito parcial da avaliação da disciplina Direito Constitucional: Professor Des. Franco Oliveira Cocuzza.











Centro Universitário FIEO – UNIFIEO
OSASCO/2009

PESQUISA DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E COMENTÁRIOS

ART. 5º, XIV da CF

“ é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;
Lei de Imprensa: Lei nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967

1 – ARTIGOS CONSTITUCIONAIS CONEXOS

Art. 5º, IV – CF: é livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato;

Art. 5º, V – CF: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Art. 5º, IX – CF: é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

Art. 5º, X – CF: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Art. 5º, LXIV – CF: o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

Art. 220 – CF: A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

2 – LEGISLAÇÕES INFRACONSTITUCIONAIS

Lei de Imprensa: Lei nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967

3 – BREVE INTRODUÇÃO

O que é informação?

O conceito, a noção que temos de informação é bem vago e intuitivo. Quando fazemos uma pergunta, estamos pedindo informação. Quando assistimos televisão ou filme, estamos absorvendo informação. Ao ler um jornal, uma revista em quadrinhos, ou ao ouvir uma música, sabemos que estamos adquirindo com algum tipo de informação. Usamos, absorvemos, assimilamos, manipulamos, transformamos, produzimos e transmitimos informação durante todo o tempo. Entretanto, não temos uma definição precisa do que é informação. Não temos uma definição que diga o que é e o que não é informação. Sabemos intuitivamente o que é informação, mas não conseguimos descrever, em palavras.

Os dicionários definem informação como o ato de informar. Sob tal visão, a informação é vista como "algo" advindo de uma ação, advindo do verbo informar. Entretanto, não é feita uma descrição desse algo que advém do ato de informar; não se faz uma descrição das características desse objeto, desse algo, sobre o qual a ação de informar age.

O que é fonte de informação?
Tudo que gera ou veicula informação

Ao falar sobre o inciso exposto (Art 5º, XIV) receio ainda não ter condições de abranger a amplitude de tal, simplesmente por descobrir ao longo do trabalho, das leituras e conclusões próprias que o tema é gigantesco em tamanho e importância, mas procurarei ao longo do tempo preencher as lacunas para maior compreensão de todos.
Poderíamos falar ao citar “ é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”, que tal inciso tem aplicação importante em tais temas ou princípios:

· Direito de informar e ser informado, na publicidade, na propaganda, nos veículos jornalísticos, televisivos e outros.

· Livre manifestação do pensamento: o direito de informar e ser informado está implicitamente ligado com o inciso IV do art. 5º da CF, pois não há direito de exprimir o que se pensa sem a manifestação do pensamento, seja ele (pensamento) do próprio veículo ou de outrem (fonte).

· Hábeas Data – direito líquido e certo de todos os cidadãos ao acesso à informação, principalmente às que lhe dizem respeito.
Pedimos vênia para citar interessante decisão do Ministro Gilmar Mendes

”... Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, ‘a’, da Constituição Federal , contra acórdão assim ementado: ‘ Administrativo. Constitucional. Concurso Público. Exame Psicotécnico. Sigilo e irrecorribilidade do resultado. 1. A Constituição afasta de pronto o caráter sigiloso das decisões administrativas, em primeiro lugar porque a todos é assegurado o direito de exigir do órgão público o esclarecimento de situação de interesse pessoal, além do que é assegurado a qualquer informação imprescindível à segurança da sociedade e Estado... A possibilidade de interpretação errônea de dados psicológicos, eis que a Psicologia não é uma ciência absoluta em termos de fixação dos aspectos inerentes à personalidade e condições emocionais do indivíduo, não permite a ausência de possibilidade de reapreciação dos atos administrativos’. Alega-se violação aos artigos 1º, 2º, 5º, XXXV, LIV, LXIX, 18; 37, caput e I; e 93, IX da Constituição. Esta corte afirmou entendimento segundo o qual o exame psicotécnico não pode ter critério sigiloso, sob pena de infringir o princípio da publicidade. (LENZA, Pedro. 2009 pg. 689)

· Direito de ser informado por quem foi preso ou interrogado.

· Publicidade dos atos administrativos, são as informações de como estão procedendo todos os administradores públicos. Informação importante para o povo e possibilidade de fiscalização dos mesmos.

Neste trabalho atentarei primeiramente para o direito de informar e ser informado voltado para as relações jornalísticas, intelectuais e profissionais e suas conseqüências geralmente desagradáveis.

4 - DOUTRINA

Como introdução falaremos em primeiro lugar da liberdade de manifestar o pensamento que é o aspecto externo de liberdade de opinião. No art. 5º, IV – é livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato (grifei), segunda parte importante, pois, colocaremos esta em confronto com a segunda parte do mesmo art., inciso XIV.

A exteriorização do pensamento se dá de duas formas:

a) Interlocutores (Presentes e Ausentes):

a1) Interlocutores Presentes: Verifica-se a comunicação de pessoa para pessoa em forma de diálogo, conversação, ou de uma pessoa para outra em forma de exposição, conferência, palestras etc.

a2) Interlocutores Ausentes: Ocorre entre pessoas determinadas, por meio de correspondências pessoal e particular sigilosa (carta, telegrama, telefone, ligados ao direito de privacidade e intimidade), ou expressar-se para pessoas indeterminadas, sob forma de livros, jornais, revistas, periódicos, televisão, rádio, que mereceram normas especiais na Constituição.

A liberdade de manifestação do pensamento, também inclui o direito de tê-lo em segredo, ou seja, o direito de não manifestá-lo. Por outro lado, a manifestação do pensamento tem seu ônus, uma vez que, o produto do pensamento manifestado, em sendo o caso, responder-se-á por eventuais danos à terceiros. Daí “vedado o anonimato”, que irremediavelmente atinge terceiros, ocorrendo no direito fundamental descrito no art. 5º, V, que consigna “ é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. (SILVA, 2001, pg. 245)

A partir do inciso XIV do artigo 5º da Constituição Federal falaremos em específico da liberdade de informação, a liberdade de informar e principalmente de ser informado.

Ao dissertar sobre este artigo lembro das palavras de Marx em Karl Marx, A Liberdade de imprensa, p 42.

“ A imprensa livre é o olhar onipotente do povo, a confiança personalizada do povo nele mesmo, o vínculo articulado que une o indivíduo ao Estado e ao mundo, a cultura incorporada que transforma lutas materiais em lutas intelectuais, e idealiza suas formas brutas. É a franca confissão do povo a si mesmo, e sabemos que o poder da confissão é o de redimir. A imprensa livre é o espelho intelectual no qual o povo se vê, e a visão de si mesmo é a primeira confissão de sabedoria”


A liberdade de informação não é simplesmente a liberdade do dono da empresa jornalística ou do veículo de comunicação, tampouco do jornalista. A liberdade destes é reflexa no sentido de que ela só existe e se justifica na medida do direito dos indivíduos a uma informação correta e imparcial. A liberdade dominante é a de ser informado, a de ter acesso às fontes de informação, a de obtê-la.(GRECO, Albino, ob. cit., pg. 53).

A manifestação do pensamento, a criação, a expressão, a informação e a livre divulgação dos fatos devem ser interpretadas em conjunto com a inviolabilidade à honra e à vida privada (CF, art. 5º, X), bem como com a proteção à imagem (CF, art. 5º, XXVII, a), sob pena de responsabilização do agente divulgador por danos materiais e morais (CF, art. 5º, V e X).

O direito de receber informações verdadeiras (grifei) é um direito de liberdade e caracteriza-se essencialmente por estar dirigido a todos os cidadãos, independentemente de raça, credo ou convicção político-filosófica, com a finalidade de fornecimento de subsídios para a formação de convicções relativas a assuntos públicos.

Segundo Sampaio Dória –“ O homem porém não vive concentrado só em seu espírito, não vive isolado, por isso mesmo que por sua natureza é um ente social. Ele tem a viva tendência e necessidade de expressar e trocar suas idéias e opiniões como os outros homens, de cultivar mútuas relações, seria mesmo impossível vedar, porque fora para isso necessário dissolver e proibir a sociedade”. (SILVA, 2001, pg. 240)

A proteção constitucional às informações verdadeiras também engloba as eventualmente errôneas ou não comprovadas em juízo, desde que não tenha havido comprovada negligência ou má-fé por parte do informador. A Constituição Federal não protege as informações levianamente não verificadas ou astuciosas e propositadamente errôneas, transmitidas com total desrespeito à verdade, pois as liberdades públicas não podem prestar-se a tutela de condutas ilícitas. (MORAES, 2009, pg. 196-197)

Apesar de “ Tratar-se da liberdade de o indivíduo adotar a atitude intelectual de sua escolha: quer um pensamento íntimo, quer seja a tomada de posição pública; liberdade de pensar e dizer o que se crê verdadeiro. (SILVA, apud COLLIARD, 2001, pg. 240)

Tal liberdade de expressão tão comentada e motivo principal de tamanhas discussões e movimentações pela Casa Maior do Judiciário, o STF, diz respeito à informação, o direito proveniente da liberdade de opinião que se exterioriza pelo exercício das liberdades de religião, comunicação, de expressão intelectual, artística, científica e cultural. Enfim, transmissão e recepção de informação (conhecimento). ( SILVA, 2001)
Jean François Revel faz importante distinção entre a livre manifestação do pensamento e o direito de informar, apontando que a primeira deve ser reconhecida inclusive aos mentirosos e loucos, enquanto o segundo, diferentemente, deve ser objetivo, proporcionando informação exata e séria. (MORAES, 2009 apud REVEL, Jean, 2009, pg. 197)

Conforme Alexandre de Moraes, (pg. 197.2009) há de se cumprir uma diferenciação no tratamento dos fatos de interesse público para os reconhecidamente de “personalidade pública” , conforme abaixo:

“Nessas hipóteses, a interpretação constitucional ao direito de informação dever ser alargada, enquanto a correspondente interpretação em relação à vida privada e intimidade devem ser restringidas, uma vez que por opção pessoal as assim chamadas pessoas públicas (políticos, atletas profissionais, artistas, apresentadores, jornalistas etc.) colocaram-se em posição de maior destaque e interesse social. Todavia, mesmo em relação às pessoas públicas, a incidência da proteção constitucional à vida privada, intimidade, dignidade e honra permanece intangível, não havendo possibilidade de ferimento por parte de informações que não apresentem nenhuma relação com o interesse público ou social, ou, ainda, com as funções exercidas por elas. Os responsáveis por essas informações deverão ser integralmente responsabilizados”.

Quando falamos do direito de informar, dizemos respeito aos direitos, formas, processos e veículos, que possibilitam a coordenação desembaraçada da criação, expressão e difusão do pensamento e da informação, que se extrai dos incisos IV, V, IX, XII e XIV do art. 5º, combinados com os arts. 220 a 224 da Constituição.

As formas de comunicação regem-se pelos seguintes princípios básicos:

a) Observado o disposto na Constituição, não sofrerão qualquer restrição que seja o processo ou veículo por que se exprimam;

b) Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística;

c) É vedada toda e qualquer forma de censura de natureza política, ideológica e artística;

d) A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade;

e) Os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens independem de autorização, concessão ou permissão do Poder Executivo Federal, sob controle sucessivo do Congresso Nacional, a que cabe apreciar o ato, no prazo do art. 64, §§ 2º e 4º (45 dias, que não correm durante do recesso parlamentar);

f) Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio. (SILVA, José Afonso, 2001, pg. 243)

Ao se falar das conseqüências indesejáveis da manifestação do pensamento através do diversos meios de comunicação configurando assim, ato de informar de forma massificada, irremediavelmente falaremos dos Direitos encabeçados em três locais diferentes na legislação infraconstitucional que são as proteções da honra e do direito de personalidade, motivo de grande discussão hoje nos tribunais, principalmente no STF.

Encontra-se a proteção ao dano moral, material ou à imagem no Direito Penal, com sanções que visam penalizar na devida proporção o mal causado ao bem jurídico em jogo.

O Direito Civil, no capítulo II, Direito de Personalidade, onde se encontra as proteções necessárias aos direitos de personalidade das pessoas, tentando preservar tal bem jurídico, ou no mínimo, compensá-lo por eventuais danos.

Ao se falar dos Direitos de Personalidade que são subjetivos, ou seja, erga omnes (contra tudo e contra todos). São: direito à vida, a integridade, a liberdade, a sociabilidade, a honra, a privacidade, a autoria, a imagem (o qual falaremos um pouco mais) e outros. Nas palavras de José Afonso da Silva apud Venosa (2005, p.185):

Os danos que decorrem da violação desses direitos possuem caráter moral. (...) Fundamentalmente , é no campo dos danos morais que se situa a trangressão dos direitos da personalidade. De fato, em linhas gerais, não há danos morais fora dos direitos de personalidade.

Ao analisarmos, só se pode pensar em tentativa de reposição do bem jurídico lesado, pois, não há como se mensurar o valor da imagem, da moral. Sim, busca-se nos tribunais a compensação dos danos causados a estes bens, a saber, injúria, calúnia e difamação em conformidade com que diz Maria Helena Diniz (2003): "o reconhecimento dos direitos de personalidade como categoria de direito subjetivo é relativamente recente, porém sua tutela jurídica já existia na antiguidade, punindo ofensas físicas e morais à pessoa, através da actio injuriarum, em Roma, ou da dike kakegorias na Grécia".

Por último, não menos importante, podemos citar a Lei de Imprensa: Lei 5.250 de 9 de fevereiro de 1967, que regulamenta toda a vida da imprensa e seus veículos de comunicação. Motivo de ação popular que pede a extinção de tal lei, com o argumento de que, esta por ser criada num regime de exceção, ditatorial, retém traços marcantes da época militar, retraindo assim o Estado Democrático de Direito, tão importante e reforçado na Carta Magna.

O deputado Miro Teixeira - que é advogado e foi jornalista, antes de ser eleito deputado federal pela primeira vez (exerce o nono mandato) - fará a sustentação oral da ação do PDT na sessão. Ele vai insistir na tese de que a lei de 1967 deve ser "expulsa do mundo jurídico".

"Seria contraditório o constituinte almejar um Estado que obedeça aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (artigo 37 da Constituição) e, ao mesmo tempo, intimidar com indenização e cadeia aqueles que podem exercer a fiscalização das autoridades e de seus atos", afirma. "As ações de indenização e a requisição do direito de resposta podem ser manipuladas pelos poderosos, que têm mais acesso à justiça, ao extremo da litigância de má fé, tornando-se mais ameaçadoras do que a lei de Imprensa", disse. (STF julga Lei de Imprensa, sd, sp)

Contudo, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, relator do processo, Ayres Britto deu ênfase ao que já afirmara na liminar inicial: "a atual Lei de Imprensa, diploma normativo que se põe na 'alça de mira' desta Adpf, não parece mesmo serviente do padrão de democracia e de imprensa que ressaiu das pranchetas da nossa Assembleia Constituinte de 1987-88. Bem ao contrário, cuida-se de modelo prescritivo que o próprio STF tem visto como tracejado por uma ordem constitucional (a de 1967/69) que praticamente nada tem a ver com a atual". E acrescentou: "A imprensa e a democracia, na vigente ordem constitucional, são irmãs siamesas".
Cita o juiz Brennan, da Suprema Corte americana, no caso New York Times contra Sullivan: "punir o exercício do direito de discutir assuntos públicos, ou castigá-lo através de ações de difamação, significa cortar ou eliminar as discussões mais necessárias". (STF julga Lei de Imprensa, sd, sp)

Para complementar o trabalho nos dispomos a encontrar na própria jurisprudência o que os nossos desembargadores e ministros têm produzido de melhor para a proteção dos bens jurídicos e principalmente do povo brasileiro.

"AGRAVO REGIMENTAL. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE DE EMPRESA JORNALÍSTICA. SÚMULA 221 DO STJ. (...). 1. 'São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação' (Súmula 221/STJ). (...)." (STJ - AgRg no Ag 535733 (2003/0125315-

2) - RS - Rel. Min. Barros Monteiro - 4ª T. - DJ 02.05.2005 - p. 356).
Liberdade de informação e divulgação e inviolabilidade à honra e vida privada: STJ
“Se, de um lado, a Constituição assegura a liberdade de informação, certo é que, de outro, há limitações, como se extrai no parágrafo 1º do art. 220, que determina seja observado o contido no inciso X do art. 5º, mostrando-se contemporâneo o segredo de justiça disciplinado na lei processual com a inviolabilidade ali garantida” ( STJ-3ªT. RMS nº 3.292-2/PR – Rel. Min. Costa Leite – Ementário STJ, nº 12/254).

Liberdade de divulgação e indenização por dano moral: STJ – “ É indenizável o dano moral decorrente de noticiário veiculado pela imprensa, considerado ofensivo à honra do autor (art. 49, inciso I, da Lei nº 5.250 de 09/02/67)” (STJ – 4ª T. – Resp. nº 2.187/RJ – Rel. MIn. Barros Monteiro – Ementário STJ, nº 4/160). No mesmo sentido: 3ª T. – Resp. nº 15.672-0/PR – Rel. Min. Dias Trindade – Ementário STJ, nº 5/153.
Lei de informação dever ser compatibilizada com a inviolabilidade à honra e imagem das pessoas: TJSP – MS nº 213.144-1/SP – Rel. Barreto Fonseca – 24-02-1994.

5 – JURISPRUDÊNCIA

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
7a Câmara - Seção de Direito Privado
Apelação com Revisão n° 528.422.4/0-00
Comarca Amparo
Ação Indenização por Danos Morais
Apte(s) Margarete de Souza Barbalho
Apdo(a)(s) Lumad - Lmotipadora e Serviços Gráficos Ltda
VOTO N°: 6572
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - IMPRENSA -

Veiculação de depoimento prestado por testemunha em CPI imputando à autora conduta desabonadora no exercício de suas funções - Ausência de dolo da ré ao publicar matéria de interesse público - "Animus Narrandi" – Sentença mantida - RECURSO NÃO PROVIDO.

Trata-se de recurso de apelação interposto contra a r sentença de fls 52/54, cujo relatório se adota, que julgou improcedente ação de indenização por danos morais decorrente de veiculação de depoimento de testemunha colhido para CPI que investiga perseguição política na demissão de funcionários da administração No depoimento a testemunha declara ter visto por mais de uma vez a autora, agente de fiscalização sanitária, praticando ato sexual com outro funcionário dentro de carro da prefeitura e em horário de trabalho A r sentença guerreada entendeu que a ré agiu dentro dos limites do dever de informar, relatando fatos de interesse público e limitando-se a informar o teor do depoimento feito à CPI Apela a autora alegando que a ré publicou as declarações sem antes verificar se eram verdadeiras, bem como publicou o nome completo dos envolvidos, implicando em violação à sua honra e imagem e gerando-lhe graves prejuízos de ordem moral.

Recurso recebido (fis 63), isento de preparo (fls 18) e impugnado (fls 65/89). É o relatório

O recurso não comporta provimento. Ao contrário do sustentado pela autora a matéria
possui caráter evidentemente jornalístico. Não se constata qualquer intenção de ofender e em nenhum momento avalia a pessoa da autora limita-se a veicular o teor de declarações prestadas por terceiro em depoimento perante a Comissão Parlamentar de Inquérito.
APELAÇÃO COM REVISÃO N° 528 422 4/0-00 - AMPARO - VOTO 6572 - NOB -1/3
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

A Lei n° 5 250/1967, em seu art 27 estabeleceu as causas justificadoras da manifestação do direito de crítica e do exercício regular do direito de informar ou narrar acontecimentos de interesse coletivo, nos limites do 'animus narrandi, as quais não constituem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e da informação. A Constituição Federal, em seu artigo 5o, incisos IX1 e XIV2, assegura a plena liberdade de informação e expressão, independentemente de censura. É certo que a divulgação pela imprensa de fato ocorrido sem qualquer sensacionalismo ou afetação e apenas com o intuito de informar não gera indenização, se constituindo no seu dever de bem informar, dado o caráter de interesse público do qual se reveste a notícia, e que deve prevalecer sobre o interesse particular. Não se pode afirmar que o jornal tenha apresentado as declarações como verdade absoluta, mas somente que informou o conteúdo do depoimento, cuja existência não se discute nos autos. Note-se que as sessões eram abertas ao público até o dia do depoimento em questão, e somente após o término dos trabalhos a Comissão decidiu que as próximas seriam reservadas O fato era notório e de interesse público, tanto que os mesmos fatos foram notícia de outros veículos de comunicação na mesma época.

Nesse sentido, a jurisprudência
"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Matéria jornalística que se limita a reproduzir depoimento de terceira pessoa perante a Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), imputando ao autor a prática de crime de concussão - "Animus narrandi" que afasta a responsabilização da empresa jornalística - Inocorrência de dano indemzâvel - Sentença mantida -
Recurso improvido" (TJ/SP, 8a Câmara de Direito Privado, Apelação Cível
n°299 854-4/9-00, Relator Des Salles Rossi, j 11/05/2006;
"INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - Matéria jornalística que versa sobre a conclusão do Relatório Final da CPI dos Correios - Reportagem que narra, com base na conclusão do aludido relatório, que a indenização secuntána paga pelo IRB à autora ocorreu de forma irregular – Afirmação de prejuízo ao erário que se reporta à conclusão do relatório da CPI - "Ammus narrandi" que afasta a responsabilização da empresa jornalística, que também não pode ser proibida de divulgar fatos de notório interesse público (art 27, II e VIII da Lei de Imprensa) - Assunto divulgado em outros veículos de comunicação na mesma época da reportagem objeto da presente ação - Inocorrência de dano moral mdenizâvel - Sentença mantida - Recurso improvido" frj/sp
Direito Privado, Apelação Cível n°523 410-4/0-00, Relator Des Salles Rossi, j
13/12/2007J

"IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação, independentemente de
censura ou licença"

"XIV - é assegurado a todos o acesso à mfonwação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessáno ao

5.1 COMENTÁRIO

O referido acórdão que trata do pedido de indenização, o autor contesta decisão que denegou provimento.

A decisão dos desembargadores foi unânime, tratando-se a matéria de reprodução de ocorrência policial devida ao conhecimento do público. Conforme o artigo 5º, inc. XIV e assim fundamentada pelos exemplares desembargadores, o direito de informar e ser informado se vale neste caso de pleno patamar, pois, consiste na informação de interesse público evidente e condizente com a norma.

Infelizmente não tenho o teor das informações publicadas para que por meu entendimento pudesse dissecar o liame entre a informação, válida e princípio constitucional e a difamação, forma de crime, proibido em nossos textos constitucionais e que vem cada dia mais crescendo em nosso meio.

6 – JURISPRUDÊNCIA

Número do processo:
1.0024.05.876289-9/001(1)

Relator:
GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DANO MORAL - LEI DE IMPRENSA - LIBERDADE DE EXPRESSÃO E INFORMAÇÃO - VEDAÇÃO DE NOVAS PUBLICAÇÕES - IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do art. 5º, incisos IV, IX e XIV, combinados com o art. 220, da Constituição Federal, a manifestação do pensamento e o direito à informação são garantias constitucionais plenas, somente podendo sofrer restrições em casos excetuados pela própria Constituição, respondendo os autores da manifestação e da publicação por eventuais excessos.

AGRAVO N° 1.0024.05.876289-9/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE(S): AYANNA TENÓRIO TÔRRES DE JESUS - AGRAVADO(A)(S): CARLOS ROBERTO SANCHES GODINHO - RELATOR: EXMO. SR. DES. GUILHERME LUCIANO BAETA NUNES

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Ayanna Tenório Tôrres de Jesus, nos autos da ação ordinária com pedido de dano moral que move contra o agravado, Carlos Roberto Sanches Godinho, insurgindo-se contra a decisão de f. 37-40, pela qual o MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte indeferiu pedido liminar para que o réu, ora agravado, fosse proibido de veicular entrevistas contendo declarações difamatórias em face da agravante, ao fundamento de que não restou comprovado que as declarações já feitas pelo agravado, em anterior entrevista, fossem falsas.

Aduz a agravante, em síntese, que o direito de liberdade de expressão do agravado não é absoluto, sendo imprescindível que ocorra a apuração da verdade dos fatos atribuídos à agravante, devendo ser reformada a decisão que indeferiu a liminar para que o agravado se abstivesse de conceder novas entrevistas, impedindo-se, assim, que novos fatos danosos contra a honra da agravante fossem veiculados nos meios de mídia.
Distribuição do agravo em plantão de final de semana, onde a decisão sobre o pedido de efeito suspensivo foi delegada ao Relator (f. 49).

O agravo foi recebido apenas no efeito devolutivo (f. 53 e verso).
Dispensada a apresentação de informações (f. 53).
Ausência de contraminuta, por não ter se formado a relação processual.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
A decisão agravada deve subsistir.

Sustenta a agravante que os direitos de liberdade de expressão e de informação não são absolutos, não se podendo permitir que o agravado veicule novas informações atentatórias à sua imagem, sem que antes ocorra uma acurada apuração da verdade dos fatos que a ela foram atribuídas na reportagem publicada pela Revista Época, na edição de 14 de novembro de 2005 (f. 42-46).

Embora se saiba que o direito à liberdade de expressão e de pensamento, bem como o direito à informação, não sejam absolutos, é preciso ter em mente que a Constituição Federal veda, expressamente, a censura prévia aos meios de comunicação.
Alexandre de Morais, em sua obra "Direito Constitucional", 15ª ed., Atlas, p. 81, esclarece:
"O texto constitucional repele frontalmente a possibilidade de censura prévia. Essa previsão, porém, não significa que a liberdade de imprensa é absoluta, não encontrando restrições nos demais direitos fundamentais".

Nesse contexto, dar acolhimento ao pedido da agravante, para que o agravado abstenha-se de veicular novas notícias envolvendo os fatos descritos na reportagem acima mencionada, implicaria em verdadeira censura prévia aos meios de comunicação, em afronta ao art. 220, da Constituição Federal, como também ao direito constitucional de 1ª geração do agravado, consistente na sua liberdade de expressão e pensamento.

Convém transcrever os incisos IV, IX e XIV do art. 5º, da Constituição Federal:
"Art. 5º (...)
IV - É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.
(...) IX - É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença.

(...) XIV - É assegurado o acesso a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional."

Destarte, a Constituição é clara ao assegurar a liberdade de expressão e o acesso à informação, vedada a censura.

Já o art. 220 assegura a liberdade de atuação e independência dos meios de comunicação, somente se podendo restringir a atuação dos veículos de imprensa nos casos expressamente autorizados pela própria Constituição, senão vejamos:
"Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição".

Assim, o texto constitucional assegura ao agravado o direito de manifestar-se livremente, e aos meios de comunicação, de divulgarem a informação sem censura ou restrições.

Não se ignora que a imagem da agravante, já desgastada pela reportagem que fundamenta o pedido de dano moral, poderá sofrer novos desgastes, caso o agravado conceda novas entrevistas a outros meios de comunicação. Todavia, se os fatos veiculados se mostrarem inverídicos, tanto o agravado, quanto os meios de comunicação, responderão pelos danos causados, na forma da legislação aplicável.
Neste sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE DE EMPRESA JORNALÍSTICA. SÚMULA 221 DO STJ. (...). 1. 'São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação' (Súmula 221/STJ). (...)." (STJ - AgRg no Ag 535733 (2003/0125315-2) - RS - Rel. Min. Barros Monteiro - 4ª T. - DJ 02.05.2005 - p. 356).
Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

6.1 – COMENTÁRIO

“Não se ignora que a imagem da agravante, já desgastada pela reportagem que fundamenta o pedido de dano moral, poderá sofrer novos desgastes, caso o agravado conceda novas entrevistas a outros meios de comunicação. Todavia, se os fatos veiculados se mostrarem inverídicos, tanto o agravado, quanto os meios de comunicação, responderão pelos danos causados, na forma da legislação aplicável”.

Estas são as palavras do relator do processo. Faço uma pergunta – O que é mais importante, o direito que permite em função do Estado Democrático de Direito que se prejudique a imagem ou os Direitos fundamentais do homem, direitos imensuráveis como o de personalidade. Eu particularmente não abriria mão de proteger a pessoa em primeiro lugar, evitando uma tardia tentativa de remediar o mal feito ao bem jurídico, a pessoa humana.
Em outras palavras, prefiro mediante todo o exposto, restringir um pouquinho que seja o direito a informar e ser informado do que ter que resolver o crescente e epidêmico problema dos danos incuráveis causados em função deste direito.

7 – JURISPRUDÊNCIA

RESUMO: Negado provimento em 1ª e 2ª instância à pessoa que solicitou dano moral por ter seu nome inteiro veiculado em jornal que contava como esta pessoa foi pega em atos obscenos dentro de carros durante o horário de trabalho. Ela trabalhava na administração pública.

7.1– COMENTÁRIO

Vejo nesta decisão o interesse público sobressaindo aos olhos da liberdade que a classe da “informação” detém e isso é muito bom.

Ainda assim, tenho ressalvas quanto à proporção deste desprovimento, principalmente com relação à exposição da pessoa publicamente.

Sendo mais claro, não acho que se faz necessário a indenização por dano moral, muito menos material, haja vista a comprovação através de prova cabal do crime administrativo de concussão, porém temos que pensar que as pessoas podem ficar marcadas para sempre por contar de um erro único, exclusivo do passado. Deste modo, podemos matar o futuro de uma pessoa, e neste caso, cabe indenização! Discorrendo um pouco mais, me pronuncio especificamente quanto ao fato descabido de “INFORMAR” o nome completo da pessoa nos meios de comunicação, sendo que o ato praticado pela pessoa é dos mais absurdos e passível de vergonha e vexame aos mais indecentes indivíduos. Mesmo assim, devemos pensar num dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, em seu Art. 1º, inciso III “ DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA”.

Acho que neste caso em específico, caberia tão somente a retratação pública prevista na Lei de Imprensa: Lei 5250 de 09/02/67 que ressaltaria a violação do nome e extinguiria o processo, não cabendo indenização de nenhuma forma.

8 - JURISPRUDÊNCIA

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO
(Relator)

Cuida-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental - ADPF, manejada pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT, contra dispositivos da Lei federal nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967,autorreferida como “Lei de Imprensa”.

2. Objeto da ação constitucional é a “declaração, com eficácia geral e efeito vinculante, de que determinados dispositivos da Lei de Imprensa (a) não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988 e (b) outros carecem de interpretação conforme com ela compatível (...)” (fls. 03). Isto para evitar que “defasadas” prescrições normativas sirvam de motivação para a 2 prática de atos lesivos aos seguintes preceitos fundamentais da Constituição Federal de 1988: incisos IV, V, IX, X, XIII e XIV do art. 5º, mais
os arts. 220 a 223.


3. Quanto à justificativa da adequação do meio processual de que se valeu perante este STF, o arguente invocou a regra da subsidiariedade que se lê no § 1º do art. 4º da Lei nº 9.882/99 - Lei da ADPF1. Em sobrepasso, arguiu o concreto espocar de controvérsias judiciais sobre a aplicação dos preceitos fundamentais tidos por violados, para o que fez a juntada de cópias do inteiro teor de ações manejadas com base na atual Lei de Imprensa, assim como de algumas decisões liminares em desfavor de jornalistas e órgãos de comunicação social.

8.1 COMENTÁRIO

É impossível não se envolver e ser totalmente persuadido pela composição da decisão (voto) do relator, Min. Carlos Ayres de Britto, que com tamanha grandeza e perspicácia dispôs sobre importante tema.

Devo confessar que após breve e falha leitura e avaliação da Lei 5.250/67 achava impertinente tal ação solicitando a inconstitucionalidade da lei. Mas com tamanhos argumentos, tamanha técnica e entendimento doutrinário, devo, não é mais que minha obrigação, aceitar minha ineficiência com relação ao entendimento da lei.

Porém como não sou de torcer o braço, continuo defendendo importantes pontos que não se encontram em lei alguma. Estes são:
1- O direito de resposta na medida do dano causado
2- As medidas que contemplam a resposta no veículo de comunicação
3- As penas severas aos que por dolo, desejam prejudicar os direitos de personalidade de outrem. Apesar de a lei ter sido criada num regime de exceção, esta parte tão contestada, aos meus olhos, parecem coerentes.



9 – VEÍCULOS DE COMUNICAÇÃO

STF julga lei de imprensa

Para Ayres Britto, "ou ela (a imprensa) é inteiramente livre, ou dela já não se pode cogitar senão como jogo de aparência jurídica". "A imprensa passa a manter com a democracia a mais entranhada relação de mútua dependência ou retroalimentação. Não há como garantir a livre manifestação do pensamento, tanto quanto o direito de expressão (...) senão em plenitude", declarou o magistrado, lembrando que o Estado não pode dispor sobre "as coordenadas de tempo e de conteúdo das liberdades de pensamento".

"A lei em causa faz da liberdade de imprensa uma obra de impostura, distanciada a anos-luz da radical tutela que salta de uma Constituição apropriadamente apelidada de cidadão, completou o relator. (TERRA, 04/01/2009)

"A imprensa livre contribui para a realização dos mais excelsos princípios constitucionais.

"A imprensa é o espaço institucional que melhor se disponibiliza para o uso articulado do pensamento e do sentimento humanos como fatores de defesa e promoção do indivíduo, tanto quanto da organização do Estado e da sociedade.

" A lei não pode distinguir entre pessoas comuns e jornalistas para desfavorecer penalmente estes últimos "

"A cabeça do art. 220 da Constituição veda qualquer cerceio ou restrição à concreta manifestação do pensamento, bem assim todo cerceio ou restrição que tenha por objeto a criação, a expressão e a informação, pouco importando a forma, o processo, ou o veículo de comunicação social. Isto é certo. Impossível negá-lo.

"Constituição dá primazia à liberdade de manifestação, porque ela é também um bem de personalidade.

"O carregar nas cores da indenização pode levar até mesmo ao fechamento de pequenos e médios órgãos de comunicação social, o que é de todo impensável num regime de plenitude da liberdade de informação jornalística.

"Todo agente público está sob permanente vigília da cidadania (é direito do cidadão saber das coisas do Poder, ponto por ponto), exposto que fica, além do mais, aos saneadores efeitos da parábola da "mulher de César": não basta ser honesta; tem que parecer. E quando o agente estatal não prima por todas as aparências de legalidade e legitimidade no seu atuar oficial, atrai contra si mais fortes suspeitas de comportamento antijurídico. O que propicia maior número de interpelações e cobranças em público, revelando-se claramente inadmissível que semelhantes interpelações e cobranças, mesmo que judicialmente reconhecidas como ofensivas, ou desqualificadoras, venham a ter como sanção indenizatória uma quantia tal que leve ao empobrecimento do cidadão agressor e ao enriquecimento material do agente estatal agredido.

" A ideia mesma de uma lei de imprensa em nosso país soaria aos ouvidos de todo e qualquer operador do direito como inescondível tentativa de embaraçar, restringir, dificultar, represar, inibir aquilo que a nossa Lei das Leis circundou com o mais luminoso halo da liberdade em plenitude "

"A lei não pode distinguir entre pessoas comuns e jornalistas para desfavorecer penalmente estes últimos, senão caminhando a contrapasso de uma Constituição que se caracteriza, justamente, pelo desembaraço e até mesmo pela plenificação da liberdade de agir e de fazer dos atores de imprensa e dos órgãos de comunicação social. Logo, é repelente de qualquer ideia de tipificação criminosa em apartado a conduta de quem foi mais generosamente aquinhoado pela Constituição com a primazia das liberdades de manifestação do pensamento e de expressão em sentido genérico.

"À imprensa incumbe controlar o Estado, e não o contrário, conforme ressalta o jornalista Roberto Civita, presidente da Editora Abril e editor da revista VEJA, com estas apropriadas palavras: 'Contrariar os que estão no poder é a contrapartida quase inevitável do compromisso com a verdade da imprensa responsável'

"Imprensa livre e desembaraço total no desfrute das liberdades aqui exalçadas são, para a nossa Constituição, uma coisa só. Uma realidade inapartável.

"É sem sentido a edição de uma lei estatutária que já se sabe proibida de dispor sobre condutas - esse é o ponto - ontológica ou essencialmente de imprensa. Uma lei de imprensa que nada de axial ou elementarmente de imprensa pode conter. (STF julga lei de imprensa, sd, sp)

Lei de Imprensa

" A atual Lei de Imprensa foi concebida e promulgada num prolongado período autoritário da nossa história de Estado soberano, conhecido como "anos de chumbo" ou "regime de exceção". Regime de exceção escancarada ou vistosamente inconciliável com os arejados cômodos da democracia afinal resgatada "

"O estado se encontra impedido de editar leis sobre o núcleo duro da liberdade de imprensa.

"Se nenhuma lei pode ir além do que já foi constitucionalmente qualificado como 'livre' e 'pleno', a ideia mesma de uma lei de imprensa em nosso país soaria aos ouvidos de todo e qualquer operador do direito como inescondível tentativa de embaraçar, restringir, dificultar, represar, inibir aquilo que a nossa Lei das Leis circundou com o mais luminoso halo da liberdade em plenitude.

"Não há espaço constitucional para movimentação interferente do Estado em qualquer das matérias essencialmente de imprensa, tirante o direito de resposta.

"A atual Lei de Imprensa foi concebida e promulgada num prolongado período autoritário da nossa história de Estado soberano, conhecido como "anos de chumbo" ou "regime de exceção". Regime de exceção escancarada ou vistosamente inconciliável com os arejados cômodos da democracia afinal resgatada e orgulhosamente proclamada na Constituição de 1988. E tal impossibilidade de conciliação, sobre ser do tipo material ou de substância (vertical, destarte), contamina grande parte da Lei de Imprensa, para não dizer toda ela." (LEI de Imprensa, sp, 04/01/2009)

Julgamento sobre Lei de Imprensa será retomado no dia 15 de abril

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu suspender a análise da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 130, que questiona a Lei de Imprensa. O relator da matéria, ministro Carlos Ayres Britto, votou pela procedência total da ação e foi acompanhado pelo ministro Eros Grau, que adiantou seu voto. Os dois ministros consideraram que toda a lei de imprensa não é compatível com a atual Constituição Federal. O julgamento terá continuidade na sessão plenária do dia 15 de abril.

O ministro Carlos Ayres Britto votou pela procedência integral da ação, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT) contra a Lei de Imprensa (Lei 5.250/67). Para ele, a Lei de Imprensa não pode permanecer no ordenamento jurídico brasileiro, por ser incompatível com a Constituição Federal de 1988.

Com duração aproximada de uma hora e meia, a leitura do voto do relator abordou o limite da proteção constitucional da liberdade de imprensa e a relevância do tema em países de democracia consolidada, como os Estados Unidos da América. O ministro também ressaltou que Constituição brasileira reservou um capítulo específico para a imprensa, devido à sua importância na sociedade.

Ayres Britto disse que a imprensa é vista por si mesma e pela coletividade “como ferramenta institucional que transita da informação em geral e análise da matéria informada para a investigação, a denúncia e a cobrança de medidas corretivas sobre toda conduta que lhe parecer (a ela, imprensa) fora do esquadro jurídico e dos padrões minimamente aceitáveis como próprios da experiência humana em determinada quadra histórica”. Assim, completou que a característica multifuncional da imprensa atesta a evolução político-cultural de todo um povo. “Status de civilização avançada, por conseguinte”, afirmou.

Em seu voto, o relator salientou que o pensamento crítico “introjeta no público em geral todo apreço pelo valor da verdade, forçando a imprensa a informar em plenitude e com o máximo de fidedignidade”. O ministro Carlos Ayres Britto lembrou que a História ensina que, em matéria de imprensa, não há espaço para o meio-termo ou a contemporização. Segundo o ministro, “ou ela é inteiramente livre, ou dela já não se pode cogitar senão como jogo de aparência jurídica”. (INSTÂNCIA, Ultima. Informativo Diário. 04/04/2009).



10. REFERÊNCIAS


TERRA, site. Reportagem: STF julga Lei de Imprensa. Abr. 2009. Disponível em: http://noticias.terra.com.br/brasil/interna/0,,OI3667415-EI306,00-STF+conclui+julgamento+sobre+lei+de+imprensa+nesta+semana.html

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. Ed. 20. São Paulo, Saraiva, 2003.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. 20. São Paulo, Malheiros Editores, 2001.

MORAES, Alexandre. Constituição Comentada. Ed. 20. São Paulo, Saraiva, 2009.

LENZA, Pedro. Constituição Esquematizada. Ed. 8. São Paulo, pg... , 2009.
JUSTIÇA, Tribunal de. Revista dos Tribunais. 745, Ano 86, 1997

TERRA, site. Reportagem: Lei de Imprensa. Abr.2009. Disponível em: http://jbonline.terra.com.br/pextra/2009/04/01/e010429483.asp

INSTÂNCIA, Última.site. Informativo Diário. Abr. 2009.