AULA - LEI DO ESTÁGIO

LEI DO ESTÁGIO (11.788/08)

DEFINIÇÕES, CLASSIFICAÇÕES E RELAÇÕES DE 

ESTÁGIO

 

                  1. Conceito Legal

            Art. 1o Estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos.

            Resumo do Conceito: Atividade educativa, supervisionada exercida no ambiente profissional, que visa a preparação dos educando para o trabalho produtivo.

      

      2.    Objetivo: Conforme §2º, o estágio visa ao aprendizado da atividade profissional, através da contextualização da teoria curricular, com o objetivo de desenvolver o educando para a vida profissional.

            

                  3.    O Estágio poderá ser obrigatório e não obrigatório (Art. 2º)

            Estágio Obrigatório: é aquele exigido pelo curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e aquisição do diploma. (Art. 2º, §1º)

            E os estrangeiros também se submetem (Art. 4º)

           Não Obrigatório: é aquele espontâneo, portanto opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória. (Art. 2º, §2º)

Questão 

a.    Cria vínculo empregatício?

             Art. 3o O estágio, tanto na hipótese do § 1o do art. 2o desta Lei quanto na prevista no § 2o do mesmo dispositivo, não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, observados os seguintes requisitos:

            I – matrícula e freqüência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;

            II – celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;

            III – compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.

           A não observância dos requisitos, bem como qualquer obrigação do termo de compromisso, caracteriza vínculo de emprego, para todos os fins da legislação laboral e previdenciária. (Art. 3º, § 2º). O Estágio deve ser acompanhado pelo professor da instituição de ensino e pela concedente (não é empregador), comprovado por vistos nos relatórios e por menção de aprovação final.

b.    A monitoria e a iniciação científica desenvolvidas pelo estudante, na educação superior, são consideradas estágio?

             § 3º do  art. 2º - As atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científica na educação superior, desenvolvidas pelo estudante, somente poderão ser equiparadas ao estágio em caso de previsão no projeto pedagógico do curso.

                  4.    Agentes de Integração (Art. 5º)

                   Agentes públicos e privados;

                   Mediante acordo em instrumento jurídico;

           O que fazem os agentes de integração?

           § 1o Cabe aos agentes de integração, como auxiliares no processo de aperfeiçoamento do instituto do estágio:

            I – identificar oportunidades de estágio;

           II – ajustar suas condições de realização;

           III – fazer o acompanhamento administrativo;

           IV – encaminhar negociação de seguros contra acidentes pessoais;

           V – cadastrar os estudantes.

           Importante: é vedado qualquer tipo de cobrança

DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO

1.    Dever da instituição (Rol do art. 7º)

            I – celebrar termo de compromisso com o educando ou com seu representante ou assistente legal, quando ele for absoluta ou relativamente incapaz, e com a parte concedente, indicando as condições de adequação do estágio à proposta pedagógica do curso, à etapa e modalidade da formação escolar do estudante e ao horário e calendário escolar;

           II – avaliar as instalações da parte concedente do estágio e sua adequação à formação cultural e profissional do educando;

           III – indicar professor orientador, da área a ser desenvolvida no estágio, como responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário;

           IV – exigir do educando a apresentação periódica, em prazo não superior a 6 (seis) meses, de relatório das atividades;

            V – zelar pelo cumprimento do termo de compromisso, reorientando o estagiário para outro local em caso de descumprimento de suas normas;

            VI – elaborar normas complementares e instrumentos de avaliação dos estágios de seus educandos;

            VII – comunicar à parte concedente do estágio, no início do período letivo, as datas de realização de avaliações escolares ou acadêmicas.

DA CONCEDENTE

                  1.    Concedente:

            Art. 9o As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como profissionais liberais de nível superior devidamente registrados em seus respectivos conselhos de fiscalização profissional, podem oferecer estágio, observadas as seguintes obrigações:

2.                               Obrigações:

             I – celebrar termo de compromisso com a instituição de ensino e o educando, zelando por seu cumprimento;

             II – ofertar instalações que tenham condições de proporcionar ao educando atividades de aprendizagem social, profissional e cultural;

             III – indicar funcionário de seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário, para orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente;

             IV – contratar em favor do estagiário seguro contra acidentes pessoais, cuja apólice seja compatível com valores de mercado, conforme fique estabelecido no termo de compromisso;

             V – por ocasião do desligamento do estagiário, entregar termo de realização do estágio com indicação resumida das atividades desenvolvidas, dos períodos e da avaliação de desempenho;

             VI – manter à disposição da fiscalização documentos que comprovem a relação de estágio;

            VII – enviar à instituição de ensino, com periodicidade mínima de 6 (seis) meses, relatório de atividades, com vista obrigatória ao estagiário.

3.                               Seguro de Vida

O inciso IV do art. 9º trata sobre o seguro contra acidentes pessoais. Importante salientar que no caso dos estágios obrigatórios, a responsabilidade pela contratação do seguro poderá ser alternativamente, assumida pela instituição de ensino.

 DO ESTAGIÁRIO

1.    Carga Horária

Quatro requisitos:

a.    Ser definida entre as três partes;

b.    Constar do termo de compromisso;

c.    Ser compatível com as atividades escolares

d.    Não ultrapassar:

                 I – 4 (quatro) horas diárias e 20 (vinte) horas semanais, no caso de estudantes de educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional de educação de jovens e adultos;

                 II – 6 (seis) horas diárias e 30 (trinta) horas semanais, no caso de estudantes do ensino superior, da educação profissional de nível médio e do ensino médio regular.

                 Nos cursos em que se alterne teoria e prática, desde que não esteja programada aulas presenciais – pode-se estabelecer estágio com carga horária de 40 horas semanais.

2.    Período/Duração

Na mesma parte Concedente, o estagiário não poderá exceder 2 anos, exceto portador de deficiência.

3.    Contraprestação

O Estagiário pode receber bolsa, vale transporte, vale refeição – sem que tais atos incorram no vínculo empregatício.

Férias - a partir de 1 ano de trabalho = 30 dias de férias, a ser gozada preferencialmente no período de férias escolares. Se receber bolsa, deverá percebê-la nas férias. 

DA FISCALIZAÇÃO

            Qualquer ato que fira a lei 11.788, configurará vínculo empregatício. A empresa, pública ou privada que incidir nas irregularidades, ficará impedida de receber estagiários por 2 anos, contados da decisão definitiva em processo administrativo, limitada a penalidade à filial ou agência.

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

1.    Relação Quadro de Pessoal X Estagiários.

A relação entre os empregados e os estagiários deve seguir uma proporção:

De 1 a 5 empregados = 1 estagiário

De 6 a 10 empregados = até 2 estagiários

De 11 a 25 empregados = até 5 estagiários

Acima de 25 empregados = até 20% de estagiários

Pessoas portadoras de deficiência = 10% das vagas oferecidas

              “Art. 428. .....................

              § 1o A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e freqüência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

              § 3o O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência.

              § 7o Nas localidades onde não houver oferta de ensino médio para o cumprimento do disposto no § 1o deste artigo, a contratação do aprendiz poderá ocorrer sem a freqüência à escola, desde que ele já tenha concluído o ensino fundamental.” (NR)

Questões com Respostas

1. O que é o estágio?

Estágio é o ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de estudantes. O estágio integra o itinerário formativo do estudante e faz parte do projeto pedagógico do curso (art. 1º e seu § 1º da Lei 11.788/2008).

2. Qual o objetivo do estágio?

O estágio visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e a contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho (§ 2º do art. 1º da Lei 11.788/2008).

3. Quais são as modalidades de estágio?

Estágio obrigatório e Estágio não obrigatório (art. 2º da Lei 11.788/2008).

4. O que é estágio obrigatório?

É o estágio definido como obrigatório no projeto pedagógico do curso, cuja carga horária é requisito para aprovação e obtenção do diploma (§ 1º do art. 2º da Lei nº 11.788/2008).

5. O que é estágio não obrigatório?

É o estágio desenvolvido como atividade opcional, acrescida à carga horária regular e obrigatória, e parte do projeto pedagógico do curso (§ 2º do art. 2º da Lei nº 11.788/2008).

6. O que é projeto pedagógico do curso?

É o documento elaborado pela instituição de ensino que estabelece as diretrizes de funcionamento de um curso contendo orientações sobre as disciplinas e seus conteúdos, carga horária, possibilidade de estágios etc.

7. Quem pode ser estagiário?

Estudantes que estiverem freqüentando o ensino regular, em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos (art. 1º da Lei nº 11.788/2008).

8. O que é instituição de ensino?

É a entidade dedicada à educação, empreendida por organização oficialmente reconhecida e polarizada para proporcionar cursos, nos termos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – LDB (Lei 9.394/1996).

9. O que é educação superior?

É aquela, que dentre outras, tem por finalidade formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua (inciso II, do art. 43 da Lei 9.394/96).

10. Quais são os cursos e programas abrangidos pela educação superior?

I - cursos seqüenciais por campo de saber, de diferentes níveis de abrangência, abertos a candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos pelas instituições de ensino, desde que tenham concluído o ensino médio ou equivalente;

II - de graduação, abertos a candidatos que tenham concluído o ensino médio ou equivalente e tenham sido classificados em processo seletivo;

III - de pós-graduação, compreendendo programas de mestrado e doutorado, cursos de especialização, aperfeiçoamento e outros, abertos a candidatos diplomados em cursos de graduação e que atendam às exigências das instituições de ensino;

IV - de extensão, abertos a candidatos que atendam aos requisitos estabelecidos em cada caso pelas instituições de ensino (art. 44 da Lei 9.394/96).

Nova Cartilha Esclarecedora sobre a Lei do Estágio Lei 11.788, de 25 de Setembro de 2008 18 19 Nova Cartilha Esclarecedora sobre a Lei do Estágio Lei 11.788, de 25 de Setembro de 2008

11. O que é educação profissional e tecnológica?

É aquela que, no cumprimento dos objetivos da educação nacional, intera-se aos diferentes níveis e modalidades de educação e às dimensões do trabalho, da ciência e da tecnologia e desenvolvida em articulação com o ensino regular ou por diferentes estratégias de educação continuada, em instituições especializadas ou no ambiente de trabalho (art. 39 e 40 da Lei 9.394/96).

12. Quais são os cursos abrangidos pela educação profissional e tecnológica?

I – de formação inicial e continuada ou qualificação profissional;

II – de educação profissional técnica de nível médio;

III – de educação profissional tecnológica de graduação e pós-graduação (§ 2º do art. 39 da Lei 9.394/1996).

13. O que é ensino médio?

O ensino médio é a etapa final da educação básica, com duração mínima de três anos, tendo como finalidade:

I – a consolidação e o aprofundamento dos conhecimentos adquiridos no ensino fundamental, possibilitando o prosseguimento dos estudos;

II – a preparação básica para o trabalho e a cidadania do educando, para continuar aprendendo, de modo a ser capaz de se adaptar com flexibilidade a novas condições de ocupação ou aperfeiçoamento posteriores;

III – o aprimoramento do educando como pessoa humana, incluindo a formação ética e o desenvolvimento da autonomia intelectual e do pensamento crítico;

IV – a compreensão dos fundamentos científico-tecnológicos dos processos produtivos, relacionando a teoria com a prática, no ensino de cada disciplina (art. 35 da Lei 9.394/1996).

14. O que é educação especial?

Educação especial é a modalidade de educação escolar, oferecida preferencialmente na rede regular de ensino, para educandos com necessidades educacionais especiais, em todos os níveis educacionais (art. 58 da Lei 9.394/1996).

15. O que é ensino fundamental na modalidade profissional da educação de jovens e adultos?

É a educação de jovens e adultos na primeira etapa da educação básica com formação profissional.

16. O que se entende por anos finais do ensino fundamental na modalidade da educação de jovens e adultos para fins do estágio?

Os anos finais do ensino fundamental na modalidade da educação de jovens e adultos são os equivalentes ao período do 5º (quinto) ao 9º (nono) ano do ensino fundamental regular.

17. As atividades de extensão, de monitorias e de iniciação científica na educação superior desenvolvidas pelo estudante podem ser equiparadas ao estágio?

Sim, mas somente quando no projeto pedagógico dos cursos da educação superior for prevista a equiparação dessas atividades com o estágio (§ 3º do art. 2º da Lei 11.788/2008).

18. O que são atividades de extensão?

São atividades direcionadas a questões relevantes da sociedade. Tem caráter educativo, cultural, artístico, cientifico e/ou tecnológico que envolvem alunos e docentes, sendo desenvolvidas junto a comunidade.

19. O que são atividades de monitoria?

São atividades que constituem-se na participação dos alunos na execução de projetos de ensino e na vida acadêmica, além de incentivar a melhoria no processo ensino/aprendizagem fortalecendo a relação aluno/professor.

20. O que são atividades de iniciação científica?

São atividades que se destinam à inserção do estudante em atividade de pesquisa científica e tecnológica e possibilitam uma formação complementar à formação acadêmica.

21. Pode ser concedido estágio a estudantes estrangeiros?

Sim. Segundo a legislação vigente, os estudantes estrangeiros regularmente matriculados em cursos superiores no Brasil, autorizados ou reconhecidos, podem se candidatar ao estágio, desde que o prazo do visto temporário de estudante seja compatível com o período previsto para o desenvolvimento das atividades (art. 4º da Lei nº 11.788/2008).

22. Quem pode contratar estagiário?

As pessoas jurídicas de direito privado e os órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Também os profissionais liberais de nível superior, devidamente registrados em seus respectivos conselhos, podem oferecer estágio (art. 9º da Lei nº 11.788/2008).

23. O estágio é uma relação de emprego?

Não. O estágio não caracteriza vínculo de emprego de qualquer natureza, desde que observados os requisitos legais, não sendo devidos encargos sociais, trabalhistas e previdenciários (art. 3º e 15 da Lei nº 11.788/2008).

24. Quais requisitos devem ser observados na concessão do estágio?

I- matrícula e freqüência regular do educando público-alvo da lei

II - celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino; e

III - compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e as previstas no termo de compromisso (art. 3º, incisos I, II e III da Lei nº 11.788/2008).

25. O estágio deve ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e pelo supervisor da parte concedente?

Sim. O estágio como ato educativo escolar supervisionado deve ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e pelo supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios de atividades (em prazo não superior a seis meses) e por menção de aprovação final (§ 1º do art. 3º da Lei 11.788/2008).

26. Qual o papel do professor orientador da instituição de ensino?

O professor orientador deve ser da área a ser desenvolvida no estágio, e será o responsável pelo acompanhamento e avaliação das atividades do estagiário (inciso III, art. 7º da Lei 11.788/2008).

27. Quem deverá ser o supervisor do estagiário da parte concedente?

O supervisor do estagiário da parte concedente deve ser funcionário do seu quadro de pessoal, com formação ou experiência profissional na área de conhecimento desenvolvida no curso do estagiário (inciso III do art. 9º da Lei 11.788/2008).

28. O supervisor da parte concedente pode orientar e supervisionar até quantos estagiários?

O supervisor da parte concedente somente pode orientar e supervisionar até 10 (dez) estagiários simultaneamente (inciso III, do art. 9º da Lei 11.788/2008).

29. A atividade a ser exercida pelo estagiário deve estar relacionada com a sua formação educacional?

Sim, o estágio deve estar relacionado com a formação educacional do estagiário, ou seja, deve ser compatível com o projeto pedagógico do seu curso (§ 1º do art. 1º da Lei 11.788/2008).

30. As instituições de ensino e as partes concedentes de estágio podem se utilizar dos serviços dos agentes de integração?

Sim. As instituições de ensino e as partes concedentes de estágio podem, mediante condições acordadas em instrumento jurídico apropriado, recorrerem aos serviços de agentes de integração públicos e privados. Em caso de contratação com recursos públicos, deverá ser observada a legislação de licitação, Lei nº. 8.666/1993 (caput do art. 5º da Lei 11.788/2008).

31. O que são os Agentes de Integração?

São entidades que visam, principalmente, auxiliar no processo de aperfeiçoamento do estágio, contribuindo na busca de espaço no mercado de trabalho, aproximando, instituições de ensino, estudantes e empresas (art. 5º da Lei nº 11.788/2008).

32. Qual o papel dos agentes de integração no estágio?

Cabe ao agente de integração, como auxiliares no processo de aperfeiçoamento do estágio:

a) identificar as oportunidades de estágio;

b) ajustar suas condições de realização;

c) fazer o acompanhamento administrativo;

d) encaminhar negociação de seguros contra acidentes pessoais; e

e) cadastrar os estudantes (incisos de Ia V do art. 5º da Lei 11.788/2008).

Os agentes de integração podem, ainda, selecionar os locais de estágio e organizar o cadastro dos concedentes das oportunidades de estágio. (art. 6º da Lei 11.788/2008).

33. O agente de integração pode atuar como representante do estagiário, da parte concedente ou da instituição de ensino no Termo de Compromisso de Estágio?

Não. O Termo de Compromisso de Estágio deve ser firmado pelo estagiário ou pelo seu representante ou assistente legal e pelos representantes legais da parte concedente e da instituição de ensino, vedada a atuação dos agentes de integração como representante de qualquer das partes (art. 16 da Lei 11.788/2008).

34. Pode ser cobrado do estudante algum valor pelos serviços prestados pelos agentes de integração previstos na lei?

Não. É vedada a cobrança de qualquer valor dos estudantes, a título de remuneração pelos serviços previstos na lei (§ 2º do art. 5º da Lei 11.788/2008).

35. Os agentes de integração podem sofrer penalidades?

Sim. Serão responsabilizados civilmente nas seguintes situações:

a) se indicarem estagiários para atividades não compatíveis com a programação curricular do curso; e

b) se indicarem estagiários que estejam freqüentando cursos em instituições de ensino para as quais não há previsão de estágio curricular. (§3º do art. 5º da Lei nº 11.788/2008).

A lei não prejudicará o direito adquirido (...)

ANDRÉ LUIZ LIMA DA SILVA  -  08100392

 Art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil

“a lei não prejudicará o direito adquirido, (...)”

Centro Universitário FIEO – UNIFIEO

OSASCO/2009
ANDRÉ LUIZ LIMA DA SILVA  -  08100392

Art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil

“a lei não prejudicará o direito adquirido, (...)”

Centro Universitário FIEO – UNIFIEO

OSASCO/2009

DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

Art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil

“a lei não prejudicará o direito adquirido, (...)”

1.   ARTIGO CONSTITUCIONAL CONEXO

Artigo: ADCT, 17.

2.   LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

Artigo 6º da LIINDB (Lei de introdução às Normas do Direito Brasileiro)

“§ 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”

3.   INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil afirma que a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Ater-se-á a conceituar e explorar o termo “direito adquirido”, porém neste capítulo abordaremos brandamente o “ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Ato jurídico perfeito é aquele que reuniu todos os seus elementos constitutivos exigidos pela lei. O princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito aplica-se a todas as leis e atos normativos, inclusive às leis de ordem pública.

            A coisa julgada é a decisão judicial da qual não caiba mais recurso, caracterizando-se pela imutabilidade (MORAES, 2009 p. 245).

4.   DOUTRINA

Conforme ensinamento de Alexandre de Moraes, no ordenamento positivo inexiste definição constitucional de direito adquirido.

De difícil conceituação, o direito denomina-se adquirido quando consolidada sua integração ao patrimônio do respectivo titular, em virtude da consubstanciação do fator aquisitivo (requisitos legais e de fato) (2009).

      O sempre lembrado Gabba, em sua obra  Teoria da retroatividade das leis, elaborou o seguinte conceito de direito adquirido:

“É adquirido todo o direito que: a) é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude de lei no tempo no qual o fato consumado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo direito; b) nos termos da lei sob cujo império se firmou o fato do qual se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu” (GABA apud SPITZCOVSKY, 2009)

 

            Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre relembrar tal como direito subjetivo: é um direito exercitável segundo vontade do titular e exegível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extingue-se a relação jurídica que o fundamentava). Por  exemplo, tinha o direito de casar de acordo com as regras de uma lei, e casou-se, seu direito foi exercido, consumou-se. A lei nova não tem o poder de desfazer a situação jurídica consumada. A lei nova não pode descasar  o casado,  porque estabeleceu regras diferentes  para o casamento. (Ato jurídico perfeito) (SILVA, 2002)

            Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo nova lei, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável         e exegível à vontade do titular no tempo e espaço. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando convier. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não ter exercido antes. Direito Subjetivo “ é a possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio”[1]  (SILVA, 2002)

Estabelecida agora a noção de direito adquirido, cumpre-nos, agora, caminhar abordando questões acerca da possibilidade de sua invocação contra uma nova Constituição e em face de emendas à Lei Maior.

            Em relação a uma nova Constituição, é impossível a invocação do instituto “direito adquirido” por tratar-se de manifestação de Poder Constituinte originário. É que como visto, entre as características do instituto, a de ser juridicamente ilimitado, faz com que, com o advento de uma nova Constituição, esteja o Constituinte livre para nela inserir o que houver por bem, portanto, sem levar em consideração as previsões contidas no ordenamento anterior (2009).

            Vale reforçar, admitir-se o direito adquirido em tal caso é descaracterizar o Poder Constituinte originário, pois traria temas que não poderiam ser por ele alterados, o que não se admite.

            Por outro lado, não é de se olvidar que em relação às emendas à Constituição já que, como manifestação do Poder Constituinte reformador, são dotadas de limites, entre os quais se encontram as cláusulas pétreas previstas no art. 60, § 4º, IV. Desta forma, oportuno lembrar que o direito adquirido se enquadra nos direitos e garantias individuais, elencada com cláusula pétrea, portanto, imexíveis[2] ^{(SPITZCOVSKY, 2009)}

            Em síntese, referente à segunda hipótese, entende-se ser possível a invocação desse direito, em que pesem algumas decisões do STF.

            Abrindo nova questão interessante a ser abordada, Celso de Melo, aduz de maneira interessante sobre a confusão que se estabelece entre o “direito adquirido” e a mera “expectativa de direito”. O ilustre autor nos ensina que “ciclos de formação”, “ a questão pertinente ao reconhecimento, ou não, da consolidação de situações jurídicas definitivas há de ser examinada em face dos ciclos de formação a que esteja eventualmente sujeito o processo de aquisição de determinado direito. Isso significa que a superveniência de ato legislativo, em tempo oportuno – vale dizer, enquanto ainda não concluído o ciclo de formação e constituição do direito vindicado -  constitui fator capaz de impedir que se complete, legitimamente, o próprio processo de aquisição do direito (RTJ 134/1112 – RTJ 153/82 – RTJ 155/621 – RTJ 162/442, v.g.), inviabilizando, desse modo, ante existência de mera ‘spes juris’, a possibilidade de útil invocação da cláusula pertinente ao direito adquirido” (RE 322.348-AgR/SC, rel. Min. Celso de Melo). (LENZA, 2009 p. 701)

Em busca ainda de traçar o liame de ação do princípio “direito adquirido”, traçaremos uma relação entre a jurisprudência e doutrina, ao passo que a jurisprudência tem maior importância. Chegamos à conclusão esclarecedora, conforme atestado através da comparação onde temos a posição, por exemplo, do ilustre constitucionalista e professor da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, JOSÉ TARCÍZIO DE ALMEIDA MELO, Direito Constitucional Brasileiro (Ed. Del Rey, 1996, v.g. pp. 220/226), visto aos olhos de Fernando Trindade.

Nas palavras do douto publicista:

A ênfase constitucional de considerar os direitos sociais como direitos imutáveis deixa irretorquível que se trata o direito social, subjetivamente considerado, sempre direito adquirido, não havendo margem para ser tratado como expectativa de direito.

Tratando-se a relação previdenciária de norma e de vínculo que não podem ser alterados, em detrimento do trabalhador, não ocupa o espaço do direito em formação ou da expectativa; nasce como direito adquirido do tipo que está apenas apenas submetido a condição ou termo para ser exercido. (ob. cit. p. 221)

Para melhor esclarecer, devemos registrar nova posição. Ela está presente, e.g., nos arts. 11 e 14 da proposta original do Poder Executivo que tramitou na Câmara dos Deputados, quando os referidos artigos intentam vedar a invocação de direito adquirido contra as normas neles constantes (2009).

Segundo entendemos e conforme exposto na íntegra desta singela exposição, as novas regras podem a princípio, ter aplicação imediata, desde que para o futuro. O que não se pode é retroagir para desconstituir direito adquirido ou desconsiderar, em termos absolutos e sem razões, os chamados direitos em processo de aquisição, fazendo tábula rasa do tempo que já percorreu de acordo com as normas que vigorarem até a mudança do sistema. (2009)

Há de se ressaltar que tanto do ponto de vista da doutrina, como, o que mais importa, da jurisprudência, o direito brasileiro caminha bem rumo à aceitação generalizada da tese de que emenda à Constituição não pode ferir direitos e garantias individuais. Portanto, a Constituição não pode retroagir para prejudicar direito adquirido ou desconsiderar os direitos em aquisição.

A Constituição de 1988 estabelece em seu art. 60, § 4º, que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais.

Vemos então as limitações materiais ao poder de emendar a Constituição. Entre os direitos e garantias individuais o legislador constituinte arrolou em seu art. 5º, XXXVI, o direito adquirido.

 

COMENTÁRIO - JURISPRUDÊNCIA


RECURSO EXTRAORDINÁRIO 538.569-8 -Supremo Tribunal Federal

Parece que tal recurso é inconsistente, pois é baseado e confronta norma constitucional. Alegam senhores ministros “abuso de poder recursal”.

“A Turma indeferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de condenado que, ante a prática de falta grave (fuga), perdera a integralidade dos dias remidos. Pretendia-se, na espécie, o estabelecimento de limitação à perda dos dias remidos em, no máximo, 30 dias, conforme o parâmetro do art. 58 da Lei de Execução Penal – LEP [‘o isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a 30 (trinta) dias.’], sob a alegação de que a decretação automática da perda de todo o tempo remido violaria os princípios da isonomia, da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana – v. Informativo 468. Inicialmente, asseverou-se que a jurisprudência da Corte é no sentido de que a falta grave cometida durante o cumprimento da pena implica a perda dos dias remidos (LEP, art. 127), sem que isso signifique ofensa ao direito adquirido. No tocante à remição, cujos efeitos estão ligados ao comportamento carcerário do condenado, entendeu-se incabível a incidência do aludido art. 58 da LEP para

restringir a perda a 30 dias, porquanto esse dispositivo refere-se exclusivamente ao isolamento, à suspensão e à restrição de direitos, incumbindo à autoridade disciplinar do estabelecimento prisional aplicá-lo, o que não ocorre com aquele instituto, de competência do juízo da execução. Assim, concluiu-se não haver pertinência entre o referido artigo e o objeto deste habeas corpus. Por fim, reputou-se dispensável o pedido de limitação temporal referente aos dias remidos até a prática da falta grave, uma vez que o sentenciado tornará a adquirir eventual benefício a partir da data da infração disciplinar.” (HC 91.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-9-08, 1ª Turma, Informativo 519)

COMENTÁRIO

            Considero tal decisão de nossa Suprema Corte absurdo tamanho, pois o condenado ao trabalhar para a remissão de pena e em face de falta grave, não tem sua pena remida, verifica-se outras infrações aos direitos da pessoa humana. Por exemplo, se seu trabalho não será considerado, pode então configurar trabalho forçado.  Ou no mínimo, infração ao instituto da “dignidade da pessoa humana”.

 “Remição da pena. Falta grave. Súmula vinculante 9, STF. Constitucionalidade do art. 127, LEP. Denegação. O tema em debate neste habeas corpus já foi objeto de consolidação da orientação desta Corte através da edição do enunciado da Súmula viculante 9: (...). Há orientação pacificada no Supremo Tribunal Federal no sentido de que o cometimento de falta grave, durante a execução da pena privativa de liberdade, implica a perda dos dias remidos pelo trabalho, inexistindo motivo para se cogitar de eventual violação a direito adquirido (...), bem como não há possibilidade de limitação da pena a apenas trinta dias (...). A perda do direito ao benefício da remição dos dias trabalhados em decorrência da falta grave não atenta contra o princípio da individualização da pena (...), bem como não viola dos princípios da isonomia e da dignidade da

pessoa humana (...).” (HC 94.497, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, julgamento em 2-9-08, DJE de 26-9-08)

I.             Bibliografia

LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado [Livro]. - São Paulo : Saraiva, 2009.

MORAES Alexandre de Constituição do Brasil Comentada [Livro]. - São Paulo : Saraiva, 2009.

SILVA José Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo [Livro]. - São Paulo : Saraiva, 2002. - Vol. 3.

SPITZCOVSKY Celso Direito Constitucional [Livro]. - São Paulo : Método, 2009.

STF Constituição Comentada e Jurisprudência [Online] // Supremo Tribunal Federal. - União da República Federativa do Brasil, 2009. - Maio de 2009. - www.stf.gov.br.

TRINDADE Fernando http://www.senado.gov.br/conleg/artigos/direito/NotassobreDireito.pdf [Online] // Senado Federal. - 2009. - 29 de Maio de 2009. -  http://www.senado.gov.br/conleg/artigos/direito/NotassobreDireito.pdf.

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[1] Cf, Apud Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, p. 292

[2] “Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título” (art. 17, caput, do ADCT). Assim, entendemos que a Reforma da Previdência feriu o direito adquirido ao estabelecer contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas e ao mudar as regras de transição de aposentadoria dos ocupantes de cargos efetivos que entraram no serviço público até 16.12.1998. No entanto, o STF, por 7 a 4, considerou constitucional a cobrança de inativos e pensionistas instituída no art. 4º, da EC n, 41/2003, mas desde que incidente somente sobre a parcela dos proventos e pensões que exceder o teto estabelecido no art. 5º da EC n. 41/2003 (cf. inf. 357/STF).