A lei não prejudicará o direito adquirido (...)

ANDRÉ LUIZ LIMA DA SILVA  -  08100392

 Art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil

“a lei não prejudicará o direito adquirido, (...)”

Centro Universitário FIEO – UNIFIEO

OSASCO/2009
ANDRÉ LUIZ LIMA DA SILVA  -  08100392

Art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil

“a lei não prejudicará o direito adquirido, (...)”

Centro Universitário FIEO – UNIFIEO

OSASCO/2009

DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

Art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República Federativa do Brasil

“a lei não prejudicará o direito adquirido, (...)”

1.   ARTIGO CONSTITUCIONAL CONEXO

Artigo: ADCT, 17.

2.   LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

Artigo 6º da LIINDB (Lei de introdução às Normas do Direito Brasileiro)

“§ 2º. Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”

3.   INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil afirma que a lei não prejudicará o direito adquirido o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Ater-se-á a conceituar e explorar o termo “direito adquirido”, porém neste capítulo abordaremos brandamente o “ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Ato jurídico perfeito é aquele que reuniu todos os seus elementos constitutivos exigidos pela lei. O princípio constitucional do respeito ao ato jurídico perfeito aplica-se a todas as leis e atos normativos, inclusive às leis de ordem pública.

            A coisa julgada é a decisão judicial da qual não caiba mais recurso, caracterizando-se pela imutabilidade (MORAES, 2009 p. 245).

4.   DOUTRINA

Conforme ensinamento de Alexandre de Moraes, no ordenamento positivo inexiste definição constitucional de direito adquirido.

De difícil conceituação, o direito denomina-se adquirido quando consolidada sua integração ao patrimônio do respectivo titular, em virtude da consubstanciação do fator aquisitivo (requisitos legais e de fato) (2009).

      O sempre lembrado Gabba, em sua obra  Teoria da retroatividade das leis, elaborou o seguinte conceito de direito adquirido:

“É adquirido todo o direito que: a) é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude de lei no tempo no qual o fato consumado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo direito; b) nos termos da lei sob cujo império se firmou o fato do qual se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu” (GABA apud SPITZCOVSKY, 2009)

 

            Para compreendermos um pouco melhor o que seja o direito adquirido, cumpre relembrar tal como direito subjetivo: é um direito exercitável segundo vontade do titular e exegível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extingue-se a relação jurídica que o fundamentava). Por  exemplo, tinha o direito de casar de acordo com as regras de uma lei, e casou-se, seu direito foi exercido, consumou-se. A lei nova não tem o poder de desfazer a situação jurídica consumada. A lei nova não pode descasar  o casado,  porque estabeleceu regras diferentes  para o casamento. (Ato jurídico perfeito) (SILVA, 2002)

            Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo nova lei, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável         e exegível à vontade do titular no tempo e espaço. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando convier. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não ter exercido antes. Direito Subjetivo “ é a possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio”[1]  (SILVA, 2002)

Estabelecida agora a noção de direito adquirido, cumpre-nos, agora, caminhar abordando questões acerca da possibilidade de sua invocação contra uma nova Constituição e em face de emendas à Lei Maior.

            Em relação a uma nova Constituição, é impossível a invocação do instituto “direito adquirido” por tratar-se de manifestação de Poder Constituinte originário. É que como visto, entre as características do instituto, a de ser juridicamente ilimitado, faz com que, com o advento de uma nova Constituição, esteja o Constituinte livre para nela inserir o que houver por bem, portanto, sem levar em consideração as previsões contidas no ordenamento anterior (2009).

            Vale reforçar, admitir-se o direito adquirido em tal caso é descaracterizar o Poder Constituinte originário, pois traria temas que não poderiam ser por ele alterados, o que não se admite.

            Por outro lado, não é de se olvidar que em relação às emendas à Constituição já que, como manifestação do Poder Constituinte reformador, são dotadas de limites, entre os quais se encontram as cláusulas pétreas previstas no art. 60, § 4º, IV. Desta forma, oportuno lembrar que o direito adquirido se enquadra nos direitos e garantias individuais, elencada com cláusula pétrea, portanto, imexíveis[2] ^{(SPITZCOVSKY, 2009)}

            Em síntese, referente à segunda hipótese, entende-se ser possível a invocação desse direito, em que pesem algumas decisões do STF.

            Abrindo nova questão interessante a ser abordada, Celso de Melo, aduz de maneira interessante sobre a confusão que se estabelece entre o “direito adquirido” e a mera “expectativa de direito”. O ilustre autor nos ensina que “ciclos de formação”, “ a questão pertinente ao reconhecimento, ou não, da consolidação de situações jurídicas definitivas há de ser examinada em face dos ciclos de formação a que esteja eventualmente sujeito o processo de aquisição de determinado direito. Isso significa que a superveniência de ato legislativo, em tempo oportuno – vale dizer, enquanto ainda não concluído o ciclo de formação e constituição do direito vindicado -  constitui fator capaz de impedir que se complete, legitimamente, o próprio processo de aquisição do direito (RTJ 134/1112 – RTJ 153/82 – RTJ 155/621 – RTJ 162/442, v.g.), inviabilizando, desse modo, ante existência de mera ‘spes juris’, a possibilidade de útil invocação da cláusula pertinente ao direito adquirido” (RE 322.348-AgR/SC, rel. Min. Celso de Melo). (LENZA, 2009 p. 701)

Em busca ainda de traçar o liame de ação do princípio “direito adquirido”, traçaremos uma relação entre a jurisprudência e doutrina, ao passo que a jurisprudência tem maior importância. Chegamos à conclusão esclarecedora, conforme atestado através da comparação onde temos a posição, por exemplo, do ilustre constitucionalista e professor da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, JOSÉ TARCÍZIO DE ALMEIDA MELO, Direito Constitucional Brasileiro (Ed. Del Rey, 1996, v.g. pp. 220/226), visto aos olhos de Fernando Trindade.

Nas palavras do douto publicista:

A ênfase constitucional de considerar os direitos sociais como direitos imutáveis deixa irretorquível que se trata o direito social, subjetivamente considerado, sempre direito adquirido, não havendo margem para ser tratado como expectativa de direito.

Tratando-se a relação previdenciária de norma e de vínculo que não podem ser alterados, em detrimento do trabalhador, não ocupa o espaço do direito em formação ou da expectativa; nasce como direito adquirido do tipo que está apenas apenas submetido a condição ou termo para ser exercido. (ob. cit. p. 221)

Para melhor esclarecer, devemos registrar nova posição. Ela está presente, e.g., nos arts. 11 e 14 da proposta original do Poder Executivo que tramitou na Câmara dos Deputados, quando os referidos artigos intentam vedar a invocação de direito adquirido contra as normas neles constantes (2009).

Segundo entendemos e conforme exposto na íntegra desta singela exposição, as novas regras podem a princípio, ter aplicação imediata, desde que para o futuro. O que não se pode é retroagir para desconstituir direito adquirido ou desconsiderar, em termos absolutos e sem razões, os chamados direitos em processo de aquisição, fazendo tábula rasa do tempo que já percorreu de acordo com as normas que vigorarem até a mudança do sistema. (2009)

Há de se ressaltar que tanto do ponto de vista da doutrina, como, o que mais importa, da jurisprudência, o direito brasileiro caminha bem rumo à aceitação generalizada da tese de que emenda à Constituição não pode ferir direitos e garantias individuais. Portanto, a Constituição não pode retroagir para prejudicar direito adquirido ou desconsiderar os direitos em aquisição.

A Constituição de 1988 estabelece em seu art. 60, § 4º, que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais.

Vemos então as limitações materiais ao poder de emendar a Constituição. Entre os direitos e garantias individuais o legislador constituinte arrolou em seu art. 5º, XXXVI, o direito adquirido.

 

COMENTÁRIO - JURISPRUDÊNCIA


RECURSO EXTRAORDINÁRIO 538.569-8 -Supremo Tribunal Federal

Parece que tal recurso é inconsistente, pois é baseado e confronta norma constitucional. Alegam senhores ministros “abuso de poder recursal”.

“A Turma indeferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de condenado que, ante a prática de falta grave (fuga), perdera a integralidade dos dias remidos. Pretendia-se, na espécie, o estabelecimento de limitação à perda dos dias remidos em, no máximo, 30 dias, conforme o parâmetro do art. 58 da Lei de Execução Penal – LEP [‘o isolamento, a suspensão e a restrição de direitos não poderão exceder a 30 (trinta) dias.’], sob a alegação de que a decretação automática da perda de todo o tempo remido violaria os princípios da isonomia, da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana – v. Informativo 468. Inicialmente, asseverou-se que a jurisprudência da Corte é no sentido de que a falta grave cometida durante o cumprimento da pena implica a perda dos dias remidos (LEP, art. 127), sem que isso signifique ofensa ao direito adquirido. No tocante à remição, cujos efeitos estão ligados ao comportamento carcerário do condenado, entendeu-se incabível a incidência do aludido art. 58 da LEP para

restringir a perda a 30 dias, porquanto esse dispositivo refere-se exclusivamente ao isolamento, à suspensão e à restrição de direitos, incumbindo à autoridade disciplinar do estabelecimento prisional aplicá-lo, o que não ocorre com aquele instituto, de competência do juízo da execução. Assim, concluiu-se não haver pertinência entre o referido artigo e o objeto deste habeas corpus. Por fim, reputou-se dispensável o pedido de limitação temporal referente aos dias remidos até a prática da falta grave, uma vez que o sentenciado tornará a adquirir eventual benefício a partir da data da infração disciplinar.” (HC 91.085, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-9-08, 1ª Turma, Informativo 519)

COMENTÁRIO

            Considero tal decisão de nossa Suprema Corte absurdo tamanho, pois o condenado ao trabalhar para a remissão de pena e em face de falta grave, não tem sua pena remida, verifica-se outras infrações aos direitos da pessoa humana. Por exemplo, se seu trabalho não será considerado, pode então configurar trabalho forçado.  Ou no mínimo, infração ao instituto da “dignidade da pessoa humana”.

 “Remição da pena. Falta grave. Súmula vinculante 9, STF. Constitucionalidade do art. 127, LEP. Denegação. O tema em debate neste habeas corpus já foi objeto de consolidação da orientação desta Corte através da edição do enunciado da Súmula viculante 9: (...). Há orientação pacificada no Supremo Tribunal Federal no sentido de que o cometimento de falta grave, durante a execução da pena privativa de liberdade, implica a perda dos dias remidos pelo trabalho, inexistindo motivo para se cogitar de eventual violação a direito adquirido (...), bem como não há possibilidade de limitação da pena a apenas trinta dias (...). A perda do direito ao benefício da remição dos dias trabalhados em decorrência da falta grave não atenta contra o princípio da individualização da pena (...), bem como não viola dos princípios da isonomia e da dignidade da

pessoa humana (...).” (HC 94.497, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, julgamento em 2-9-08, DJE de 26-9-08)

I.             Bibliografia

LENZA Pedro Direito Constitucional Esquematizado [Livro]. - São Paulo : Saraiva, 2009.

MORAES Alexandre de Constituição do Brasil Comentada [Livro]. - São Paulo : Saraiva, 2009.

SILVA José Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo [Livro]. - São Paulo : Saraiva, 2002. - Vol. 3.

SPITZCOVSKY Celso Direito Constitucional [Livro]. - São Paulo : Método, 2009.

STF Constituição Comentada e Jurisprudência [Online] // Supremo Tribunal Federal. - União da República Federativa do Brasil, 2009. - Maio de 2009. - www.stf.gov.br.

TRINDADE Fernando http://www.senado.gov.br/conleg/artigos/direito/NotassobreDireito.pdf [Online] // Senado Federal. - 2009. - 29 de Maio de 2009. -  http://www.senado.gov.br/conleg/artigos/direito/NotassobreDireito.pdf.

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[1] Cf, Apud Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, p. 292

[2] “Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título” (art. 17, caput, do ADCT). Assim, entendemos que a Reforma da Previdência feriu o direito adquirido ao estabelecer contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas e ao mudar as regras de transição de aposentadoria dos ocupantes de cargos efetivos que entraram no serviço público até 16.12.1998. No entanto, o STF, por 7 a 4, considerou constitucional a cobrança de inativos e pensionistas instituída no art. 4º, da EC n, 41/2003, mas desde que incidente somente sobre a parcela dos proventos e pensões que exceder o teto estabelecido no art. 5º da EC n. 41/2003 (cf. inf. 357/STF).