É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica, independente de censura ou licença. Art. 5º, IX da C.F.

JAIR ANTONIO DONADON












É livre a expressão da atividade intelectual , artística, científica,

independente de censura ou licença.

Art. 5º, IX da C.F.





Trabalho apresentado ao curso de Ciências Sociais e Jurídicas do Centro Universitário FIEO – UNIFIEO, como requisito parcial da avaliação da disciplina Direito Constitucional da turma 2º MA.

Orientador: Prof. Dr. Franco Cocuzza


Centro Universitário FIEO – UNIFIEO
OSASCO/2009

PESQUISA DE DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

Art. 5º, IX da CF.
– é livre a expressão da atividade intelectual , artística, científica, independente de censura ou licença;

1 DOUTRINA

A Constituição Federal de 1988 assegura a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, conforme o Art. 5º, IX.

As manifestações intelectuais, artísticas e científicas são formas de difusão e manifestação do pensamento, tomando esse termo em sentido abrangente dos sentimentos e dos conhecimentos intelectuais, conceptuais[1] e intuitivo (SILVA, 2007).

A atividade intelectual é genérica, já o conhecimento artístico é intuitivo. A atividade intelectual é atrelada ao conhecimento conceptual que engloba a produção científica e filosófica. A proteção deste inciso abrange tanto as manifestações artísticas, como as intelectuais. Assim, podem-se produzir obras artísticas, intelectuais, científicas ou filosóficas, e divulgá-las sem censura e sem licença de quem quer que seja.

A censura prévia significa o controle, o exame, a necessidade de permissão a que se submete, previamente e com caráter vinculativo, qualquer texto ou programa que pretende ser exibido ao público em geral. O caráter preventivo e vinculante é o traço marcante da censura prévia, sendo a restrição à livre manifestação de pensamento sua finalidade antidemocrática (SILVA, 2007).

A Constituição atual rechaça frontalmente a censura prévia. Isso não significa que a imprensa (mídia) é absoluta, não encontrando limitações (restrições) nos demais direitos fundamentais. A responsabilização do autor ou responsável por notícias injuriosas, difamantes, mentirosas sempre será cabível, em relação a eventuais danos materiais e morais, conforme assegurado pelo Art. 5º, X da CF.

Importante notar que a Constituição Federal no Art. 5º, IX consagra a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença e, no Art. 220 o que se pretende proteger é o meio pelo qual o direito individual constitucionalmente garantido será difundido.

Essas normas, embora não se confundam, completam-se, pois a liberdade de comunicação social refere-se aos meios específicos de comunicação

[2].

A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão restrição, observando o disposto na Constituição, que proíbe:
Em primeiro lugar, a edição de lei que contenha dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veiculo de comunicação social, observando o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII, XIV;

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o
anonimato;
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Em segundo, toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística, porém, apesar da liberdade de expressão, lei federal deverá regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendam, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada.

E, por último, exigência de licença de autoridade para publicação de veículo impresso de comunicação; permite-se, porém, a sujeição da propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias a restrições legais, bem como, se necessário, a advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

Encontramos na jurisprudência um exemplo garantindo o exercício da liberdade de criação. A decisão contempla os avanços da nossa sociedade, livrando das amarras do tempo.

Se a peça publicitária de roupa íntima não incursiona pelo chulo, pelo grosseiro, tampouco pelo imoral, até porque a nudez humana em forma de arte, não há, inequivocamente, atentado ao Código Penal, artigo 234. O Código Penal, artigo 234, dirige-se a outras circunstâncias, visando, efetivamente, resguardar o pudor público de situações que possam, evidentemente, constituir constrangimento às pessoas nos lugares públicos. A moral vigente não se dissocia do costume vigente. Assim, quando os costumes mudam, avançando contra os preconceitos, os conceitos morais também mudam. O conceito de obsceno hoje não é mais o mesmo da inspiração do legislador do Código Penal de 1940. É desperdício de dinheiro público manter um processo sobre o qual se tem certeza, antemão, que vai dar em nada. Do ponto de vista do acusado em face dos seus direitos constitucionais individuais, é constrangimento ilegal reparável por “hábeas corpus”. A liberdade de criação artística é tutelada pela Constituição Federal, que não admite qualquer censura (CF 220 § 2º). “Hábeas corpus” conhecido como substitutivo de Recurso Ordinário para trancar o Inquérito Policial por falta de justiça . (STJ 5ª T. – HC nº 7.809/SP – Rel. Min. José Arnaldo, decisão: 24-11-1998, apud MORAIES, 2006, p.2182),

As expressões artísticas gozam de ampla liberdade, como as das artes plásticas, a música e a literatura. Outras manifestações o texto constitucional expressa a necessidade de legislação federal para regular, como é o caso das diversões e espetáculos públicos e os programas de rádio e televisão. Encontramos o seguinte texto do Art. 220, § 3º:

I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;
II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de
se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o
disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente

Existem diversões públicas que não entram na noção de espetáculo público, embora, num certo sentido, os espetáculos públicos sejam também formas de divertimento. Fica mais claro quando se coloca um exemplo: os parques de diversões contendo certos brinquedos eletrônicos, ficam sujeitos às limitações previstas em lei, na forma indicada no Art. 220, § 3º, I, espécie de censura classificatória para efeitos indicativos, prevista no Art. 21, XVI

XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão;

Já os espetáculos são de conteúdo variado. Envolvem criação artística que traduz certa visão do homem e da vida, uma estética, ou mesmo uma opção política ou simples distração ao público evitando fazer pensar e que não põe qualquer problema de liberdade intelectual. Assim se fala em espetáculo a respeito de tudo o que se chama a atenção, atrai e prende o olhar, mas no sentido de espetáculo público, referido na Constituição, trata-se de representação teatral, cinematográfica, rádio, televisão, etc (SILVA, 2007).

A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão, deverão atender os princípios contidos no Art. 221 da CF, ou seja:

Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:
I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;
II - promoção da cultura
nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;
III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;
IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

A lei poderá estabelecer regras de defesa da pessoa e da família de programas e programações que contrariem esses princípios descritos acima. Dessa forma, não cabe censura, mas classificação, para efeitos indicativos. O texto constitucional é bem claro neste quesito, Art. 21, XVI:

XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão;

Finalmente, a Constituição não esqueceu de dar também proteção especial aos produtores de obras intelectuais, artísticas e científicas.

• 
  
  
  
  
  A garantia a autores dos direitos exclusivos de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar – o direito autoral. Art. 5º,XXVII

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Proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humana, inclusive nas atividades desportivas. Art. 5º, XXVIII, a.

Aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas, o direto de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem. Art. 5, XXVIII, b.

Todos esses são direitos conexos[3] com as liberdades de criação e expressão intelectuais, artísticas e científicas.

2. BREVE ANALISE DESTE INCISO COM AS CONSTITUIÇÕES ANTERIORES[4]

O brasileiro nascido neste novo Estado, inaugurado com a Constituição de 1988, talvez não tenha noção da importância do Inciso IX. Ao analisar as Constituições anteriores nota-se o quanto algumas gerações de brasileiros foram tolhidas em sua liberdade.

A Constituição 1824 preceituava: “Todos podem comunicar o seu pensamento, por palavras, escritos, e publicá-los pela imprensa, sem dependência de censura, contando que hajam de responder pelos abusos que cometerem no exercício desse direito, nos casos e pela forma que a lei determinar”.

A de 1891 clamava: “Em qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependência de censura, respondendo cada um deles pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido o anonimato”.

A de 1934 expressa: “Em qualquer assunto é livre a manifestação do pensamento sem dependência de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um pelos abusos que cometer, nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido o anonimato. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros e periódicos independe de licença do poder público. Não será, porém tolerada a propaganda de guerra ou processos violentos para subverter a ordem política ou social”.

A de 1937: “Todo cidadão tem direito de manifestar seu pensamento oralmente, por escrito, impresso ou por imagens, mediante as condições e nos limites prescritos em lei”.

A de 1946: “É livre a manifestação de pensamento, de convicção política ou filosófica, bem como a prestação de informação independentemente de censura, salvo quanto a diversões e espetáculos públicos, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros, jornais e periódicos não depende de licença da autoridade. Não serão, porém toleradas a propaganda de guerra, de subversão da ordem ou de preceitos de religião, de raça ou de classe, e as publicações e exteriorizações contrárias à moral e aos bons costumes”.

Em se tratando de censura teatral, esta surgiu em 1829. O Decreto n. 435, de 1845, regulamentou os detalhes. Determinava que, no caso de se anunciar alguma peça que não tenha o visto do Chefe de Polícia, este fará saber, imediatamente, à diretoria das peças, que o teatro será fechado naquela noite.

E censura cinematográfica, foi regulamentada, por extensão da lei sobre censura teatral, no Decreto 14.529 de 1920. Visava a censura de filmes à conveniência da sua exibição sob o ponto de vista moral ou político.

Com a Lei 1077 de 1970, também o Estado exerceu, de certo modo, a censura radiofônica, submetendo as estações emissoras à fiscalização das autoridades, o que decorrer do fato de estar a exploração radiofônica sujeita a um regime especial de concessão pública.
Concluindo, o Art. 5, IX da Constituição de 1988 tem grande importância para a sociedade brasileira. Esse direito foi almejado por muitos brasileiros, que ao longo da história, arriscaram suas vidas para gozarmos essa conquista.

3 JURISPRUDÊNCIA

3.1 APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº. 2000.70.00.028464-8/PR

Nesta decisão a Desembargadora Federal Marga Inge Barth Tessler faz um brilhante relatório, e fundamenta com a Constituição Federal.

A Ordem dos Músicos do Brasil (OMB), Conselho Regional do Paraná, exigia a todos os artistas, que executassem atividades relacionadas à música e pretendessem se apresentar ao público, o pagamento de anuidades e taxas à referida entidade, para obtenção da carteira de músico.
O Ministério Público Federal ajuizou ação pública se insurgindo contra tal exigência. Entende que os artigos 16, 18 e 28 da Lei 3.857/1960, que daria sustentação ao Conselho, não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, por ofenderem a liberdade de expressão da atividade artística (Art. 5º, inciso IX).

A Desembargadora fundamentou sua decisão declarando que “a garantia constitucional resguarda a qualquer um o direito de, livremente, manifestar a arte. Logo, não há de impor qualquer restrição, não se há de exigir qualquer habilitação para aquele que deseja expressar atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação”.

Complementando, a atividade do músico possui uma amplitude que impossibilita restrição normativa à sua manifestação profissional. Somente os músicos profissionais, maestros, diplomados em nível superior e com função de magistério, entre outros, é que se sujeitam à obrigatoriedade da inscrição no Conselho de Classe.

A questão da Lei 3.857/1960. é facilmente respondida: por ser anterior a Constituição Federal de 1988, segundo entendimento do STF (ADIMC-5/SP e ADIMC-381/DF) a incompatibilidade entre lei infraconstitucional e a Constituição, quando aquela é anterior a esta, se circunscreve ao âmbito da revogação e não da inconstitucionalidade.

Caso 3.2 RECURSO DE HABEAS CORPUS – 2002.02.01.003523-4

Neste caso, o responsável pela Rádio Comunitária Antena Nobre FM, pede o trancamento de Inquérito Policial instalado para apurar infringência ao art 183 da Lei nº. 9.472/97, tendo em vista o exercício da atividade de radiocomunicação comunitária.

O Desembargador relator expressou que a liberdade de expressão e comunicação (Art. 5º, IX da CF), bem como a garantia do pleno exercício dos direitos culturais e o incentivo à valorização e difusão das manifestações culturais (Art 215 da CF) não afastam a exigência de autorização do Poder Executivo para a exploração dos serviços de radiodifusão (art. 223 da CF).

Assim, a instalação e funcionamento da radio sem autorização, concessão ou permissão do Poder Público constitui crime (Art. 70 da Lei 4.117/62). Esta lei foi recepcionada pela Constituição em vigor. Também a Lei 9.612/98 mantém a exigência de autorização para exploração da atividade.

Foi negado o provimento ao recurso.

3.3 APELAÇÃO CÍVIL Nº 402629-CE (2008.81.00.010040-3)

Este caso também se trata de uma Rádio comunitária, que atuava sem autorização do Poder Executivo. Diferencia-se do caso anterior, pois os equipamentos foram apreendidos pela ANATEL.

No voto a relatora, Desembargadora Margarida Cantarelli, ratifica que a liberdade da manifestação do pensamento e da expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação (Art. 5º, IX da CF) visando à instalação de serviços de radiodifusão sonora depende de autorização.

Em relação aos equipamentos, a ANATEL fez o seu pleito com base no Artigo 91, II, a do Código Penal, ou seja:

Art. 91 - São efeitos da condenação:
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

O pedido porem foi negado, diz a relatora: “É portanto inconveniente a pena de perdimento do parelho de radiodifusão, posto que sua comercialização e posse são permitidas, embora seu uso pleno fique condicionado à autorização da ANATEL”.

Essa decisão preservou o interesse público e também a esfera patrimonial do apelado.

3.4 PROCESSO 625/00

(Ver RT Volume 795, p. 342 - 345)

Estatuto da Criança e do Adolescente – Emissora de televisão que exibe filme do gênero violência em horário impróprio para menores – Imposição da multa de que trata o art. 254 da Lei 8069/90 – Autuação amparada pela regra do art. 220, §3º, I da CF, que limita a liberdade de comunicação garantida pelo art. 5º, IX, também do Texto Constitucional.

A Rede Globo Ltda exibiu filme do gênero violência em horário impróprio para menores . Foi lhe imposta multa de que trata o artigo 254 do ECA.

Art. 254. Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação:

Pena - multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias.

Autuação amparada pela regra do Art. 220, § 3º da CF, que limita a liberdade de comunicação garantida pelo art. 5º, IX da CF.

Art. 220, §, I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

Art. 5, IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença

Esse é um caso que a apelante invoca a questão de existir censura. O relator, Desembargador Semy Glazy, porém rebate da seguinte forma: “Não parece, por outro lado, que os juízes e o Ministério Público tenham tendência a censurar obra de arte.”

A inexistência de censura não autoriza a exibição de qualquer espetáculo ou filme pela televisão, pois a Constituição diz que compete à lei regular os programas e proteger o direito das crianças e é para isso é preciso atentar para o Estatuto da Criança e do Adolescente. Interessante notar que não se impede a transmissão, mas se limita o horário, para proteger os menores.

A rede Globo foi multada em 20 salários mínimos.

4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13 ed. São Paulo: Saraiva. 2009.

MALUF, Sahid. Direito Constitucional. 18 ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1986.

MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação complementar. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006.

REVISTA DOS TRIBUNAIS: Janeiro de 2002. Volume 795, página 342-345.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

Notas:

[1] relativo ou pertencente ao conceptualismo.
Conceptualismo: doutrina medieval formulada por Abelardo (1079-1142), que atribui aos conceitos ou idéias gerais, os universais, uma concretude específica que os distingue das meras abstrações ou sinais lingüísticos, apresentando uma forma real e existente, mas somente no interior da mente humana [Considerado no debate filosófico medieval em torno dos universais como um ponto de vista nuançado do nominalismo.
Nominalismo: doutrina medieval que afirma a irrealidade e o caráter meramente abstrato dos universais (conceitos, idéias gerais, termos abrangentes), que são caracterizados como nomes, entidades lingüísticas sem existência autônoma, ou simples meios convencionais para a compreensão dos objetos singulares

[2] Meios de comunicação é toda e qualquer forma de desenvolvimento de uma informação, seja por meio de sons, imagens, impressos, gestos. A CF regulamenta o sentido mais estrito da noção de comunicação: jornal, revista, rádio e televisão.

[3] que tem ou em que há conexão; relacionado, ligado.

[4] Foi baseado no livro Direito Constituicional – Sahid Maluf.