Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações - Art. 5º, I da C.F.

JAIR ANTONIO DONADON











Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.

Art. 5º, I da C.F.




Trabalho apresentado ao curso de Ciências Sociais e Jurídicas do Centro Universitário FIEO – UNIFIEO, como requisito parcial da avaliação da disciplina Direito Constitucional da turma 2º MA.

Orientador: Prof. Dr. Franco Cocuzza


Centro Universitário FIEO – UNIFIEO

OSASCO/2009

PESQUISA DE DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

Art. 5º, I da CF.
I – homens e mulheres são iguais em direito e obrigações, nos termos desta Constituição;

1 DOUTRINA

Os conceitos de direitos humanos fundamentais são inúmeros. Alexandre Moraes busca uma definição (2006, p. 162):

O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano, que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana, pode se definido como direitos humanos
fundamentais

.
Os direitos humanos fundamentais relacionam-se diretamente com a garantia e a não-gerência do Estado na esfera individual e a ênfase da dignidade humana, tendo um reconhecimento por parte da maioria dos Estados , seja em nível constitucional, infraconstitucional, seja em nível de direitos consuetudinário ou mesmo por tratados e convenções internacionais (MORAES, 2006).

Abordando em especial o Inciso I do art. 5º da CF., a interpretação desse dispositivo torna inadmissível o uso do discrimen sexo, sempre que o mesmo seja eleito como propósito de desnivelar materialmente o homem da mulher. Contudo, é aceitável quando a finalidade pretendida for atenuar os desníveis Conseqüentemente além de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela própria constituição, poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os desníveis de tratamento em razão do sexo; nunca, porém, beneficiando um deles (MORAES, 2006).

Para o doutrinador José Afonso da Silva (2007) é importante ressaltar que é uma regra que resume décadas de lutas das mulheres contra descriminações. Mais relevante ainda é não se tratar aí de mera isonomia formal. Não é igualdade perante a lei, mas igualdade em direitos e obrigações: homens de um lado e mulheres de outro. Onde houver um homem e uma mulher, qualquer tratamento desigual entre eles, a propósito de situações pertinentes a ambos os sexos, constituirá uma infringência constitucional.

A igualdade aqui não é somente no confronto marido e mulher. Não se trata apenas da igualdade no lar e na família. Vale dizer que nenhum pode mais ser considerado cabeça do casal, ficando revogado todos os dispositivos da legislação ordinária que outorgava primazia ao homem. O Novo Código Civil, aprovado em concordância com o texto constitucional, revogou todos os dispositivos que discriminavam as mulheres (SILVA, 2007).

Importante frisar que só valem as discriminações feitas pela própria constituição e sempre em favor da mulher, como, por exemplo, a aposentadoria da mulher com menor tempo de contribuição e de idade. Justifica-se na medida em que à mulher incumbem as tarefas básicas da casa, pouco ajudada ai pelo marido. Ela tem assim uma sobrecarga de serviços que é justo seja compensada pela aposentadoria com menor tempo de serviço e de idade. A Constituição, em vários aspectos, aprofunda a regra da isonomia material. São alguns exemplos:

Art. 3º, I, II e III
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

Art. 4º, VIII, ou seja:
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

Art 7º, XX, XXX, ou seja:
XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

Em outras situações, o próprio constituinte estabelece as desigualdades, por exemplo, em relação à igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações nos termos da Constituição, destacando-se as seguintes diferenças:

Art. 5º, L - Condições às presidiárias para efetuarem a amamentação dos filhos.
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

Art. 7º, XVIII e XIX - Licença maternidade e paternidade
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

Art. 143, §§ 1º e 2º - Serviço militar obrigatório
§ 1º - às Forças Armadas compete, na forma da lei, atribuir serviço alternativo
aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência,
entendendo-se como tal o decorrente de crença religiosa e de convicção
filosófica ou política, para se eximirem de atividades de caráter essencialmente
militar.
§ 2º - As mulheres e os eclesiásticos ficam isentos do serviço militar obrigatório em tempo de paz, sujeitos, porém, a outros encargos que a lei lhes atribuir.

Art. 201, § 7, I e II - Reforma da previdência – regras para aposentadoria
I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher; (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de
1998)
II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Conforme Pedro Lenza (2009), a grande dificuldade consiste em saber até que ponto a desigualdade não gera inconstitucionalidade.

O doutrinador Celso Antonio Bandeira de Melo parece ter encontrado parâmetros confiáveis em sua monografia, Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, na qual estabelece três questões a serem observadas a fim de se verificar o respeito ou desrespeito ao princípio.

A não observância a qualquer um leva a ofensa a isonomia. a) a primeira diz como o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina a consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados (MELO, 1995 apud LENZA, 2009, p.680).

Para os Professores David Araújo e Nunes Júnior (Apud LENZA, 2009, p.680) o constituinte tratou de proteger certos grupos que, a seu entender, mereciam tratamento diverso. Enfocando-os a partir de uma realidade histórica de marginalização social ou de hipossuficiência decorrente de outros fatores, cuidou de estabelecer medidas de compreensão, buscando concretizar, ao menos em parte, uma igualdade de oportunidades com os demais indivíduos, que não sofreram as mesmas espécies de restrições




2 JURISPRUDÊNCIA

2.1 CASO 1

CRECHE – Assistência gratuita aos filhos dependentes dos trabalhadores até seis anos de idade – Art. 7º, XXV, da Cd – Decreto estadual estabelecendo tratamento especial à mãe com filhos até sete anos – Direito não conferido ao pai das mesmas condições – Principio da isonomia entre homens e mulheres aplicável somente ao que, por natureza, forem igualáveis – Necessidade do infante em relação à mãe diferente em relação ao pai – Inconstitucionalidade inexistente – Inteligência do Art. 5º, I da CF e do Dec 22.865/84 do Governo de São Paulo.

Não é inconstitucional o decreto estadual que ao regular a assistência gratuita em creche, estabeleceu tratamento especial à mãe com filhos até sete anos, deixando de fazê-lo em relação ao pai nas mesmas condições, pois o princípio da isonomia entre homens e mulheres só é aplicável ao que, por natureza, forem igualáveis, sendo inegável que a necessidade do infante em relação à mãe é diferente daquela que mantém com o pai.

Ap. 132.812-1/8 – 2ªC. – j. 18.6.91 – rel. Dês. Costa de Oliveira

ACÓRDÃO – Visto, relatados e discutidos estes autos de apelação civil 132.812.1-8, da comarca de Sorocaba, em que são apelantes Francisco Grando e outros, sendo apelada Afra Maria Ruiz, responsável pelo Centro de Convivência Infantil: Acordam, em 2ª C?amara Civil do Tribunal de Justiça, por votação unânime, negar provimento ao recurso.


Comentários
A questão apresentada aos desembargadores foi de quatro funcionários públicos, pai de infantes ex semi-internos, que pleiteavam a volta dos filhos a creche estatal, com base na regra constitucional da isonomia entre homens e mulheres e, questionavam a inconstitucionalidade do decreto paulista 22.865/84.

O relator faz uma brilhante explanação da diferença entre homem e a mulher no tocante a diferença da tutela da maternidade e da paternidade. Enfoca que para os homens viúvos, ou com mulher inválida ou separado, a lei os favorece, tampouco viola o princípio da isonomia aos homens de situação familiar diferente.

Ressalta sabiamente o relator: “ A proibição da isonomia é a de tratamento desigual em situações iguais, e mais os casos reputados como indignos de desigual tratamento (cor, raça, religião, etc). A diferença de sexo tem trato diversificado, se o exige a própria biologia. Como na espécie dos autos”.



2.2 CASO 2

SEPARAÇÃO JUDICIAL – Foro especial da mulher – Art 100, I do CPC – Norma que visa atenuar possíveis desigualdades entre os cônjuges e não afronta o princípio da isonomia consagrado no art. 5º, I da CF.

Na ação de separação a competência é determinada de acordo com o art. 100, I do CPC, que estabelece o foro especial da mulher. Essa regra não afronta o princípio da isonomia, consagrado no art. 5º, I da CF, pois visa a atenuar possíveis desigualdades entre os cônjuges, já que a mulher é considerada parte mais fraca, tendo em vista situações domésticas que poderiam dificultar seu deslocamento.

AI 11.380-0 (segredo de justiça) – C. Esp.- j. 21.2.91 – rel. Dês. Marinho Falcão.

ACORDÃO – Vistos relacionados e discutidos estes autos de agravo de instrumento 11.380-0: Acordam, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, por votação unânime, negar provimento ao agravo.


Comentário
O relator foi muito preciso em sua decisão. A mulher na demanda da separação judicial é a parte mais fraca, pois geralmente tem a responsabilidade pela guarda dos filhos. Logo o foro especial da mulher atende a um objetivo específico.



Nota. As decisões, tanto do primeiro como do segundo caso, foram bem embasadas pelos Srs. Desembargadores, não restando dúvida quanto a solução jurídica adotada.





3 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13 ed. São Paulo: Saraiva. 2009.

MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil interpretada e legislação complementar. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006.

REVISTA DOS TRIBUNAIS: Outubro de 1991. Volume 672, página 95.

REVISTA DOS TRIBUNAIS: Abril de 1992. Volume 678, páginas 71 e 72.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 29 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.